一、什么是商品房包銷

根據(jù)商品房包銷的特殊代理特性，商品房包銷的一個重要特征就是包銷人的代理權(quán)限很廣泛，凡是對于在包銷范圍內(nèi)的房屋，包銷人擁有獨(dú)家代理銷售權(quán)，只要不違反法律的禁止性規(guī)定并保證最終依約向開發(fā)商支付銷售款，包銷人可自主決定采用何種方式銷售商品房。在實踐中，一家包銷人可能同時包銷多個樓盤的商品房，于是包銷人會轉(zhuǎn)委托給其他機(jī)構(gòu)代理銷售。對于這種轉(zhuǎn)委托，實務(wù)界有不同意見，一種觀點(diǎn)認(rèn)為由于代理行為是基于委托人對于受托人的信任而產(chǎn)生，包銷人在未經(jīng)委托人同意擅自轉(zhuǎn)委托的，該轉(zhuǎn)委托合同不對開發(fā)商發(fā)生法律效力，而是在包銷人與第三人之間成立了新的委托代理合同。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是包銷人還是復(fù)代理人，都是以開發(fā)商的名義對外銷售商品房，開發(fā)商都是購房合同的當(dāng)事人，無論包銷人的轉(zhuǎn)委托行為是否經(jīng)過開發(fā)商同意，開發(fā)商均應(yīng)對購房人承擔(dān)合同約定的責(zé)任，在承擔(dān)責(zé)任后再向包銷人追償。

房地產(chǎn)包銷是一種重要的銷售途徑和渠道，因此在實踐中，被廣泛采用。商品房的包銷具有以下特征:

(1)商品房包銷是一種特殊的由包銷商和開發(fā)商合作進(jìn)行的承包銷售商品房的行為。由于不動產(chǎn)的銷售有其主體條件限制，只有開發(fā)商才有權(quán)預(yù)售或出售所建的商品房。所以，包銷商必須以開發(fā)商的名義或者同時以自己作為包銷商的名義進(jìn)行包銷行為

(2)在包銷期限內(nèi)，包銷商根據(jù)包銷合同對商品房享有銷售權(quán)、賣價權(quán)和獲取包銷基價與銷售價之間差價的權(quán)利。在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將自己定數(shù)量的商品房的預(yù)售權(quán)或出售權(quán)轉(zhuǎn)讓包銷商專營，取定的包銷價，把銷售價與包銷價的差價利益的風(fēng)險同時轉(zhuǎn)移給包銷商，而開發(fā)商則喪失了自行銷售房屋的權(quán)利。

(3)包銷商的包銷行為具有定的風(fēng)險性。在包銷期限屆滿，銷商如未將包銷的商品房全部售出，則應(yīng)該按合同的約定承購剩余該商品房，付清全部包銷款。對于這部分剩余的包銷商品房，包銷商和開發(fā)商之間則由原來的包銷關(guān)系轉(zhuǎn)為實際上的房屋買賣關(guān)系。

(4)開發(fā)商與包銷商之間的包銷合同是有時間限制的，稱為包銷期，包銷商必須在包銷期內(nèi)將房屋銷售完，否則就要承擔(dān)定的包銷風(fēng)險。

二、商品房包銷人轉(zhuǎn)委托責(zé)任分擔(dān)

首先，在實踐中，認(rèn)定開發(fā)商對購房人承擔(dān)法律責(zé)任有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益。因為，無論是包銷人還是復(fù)代理人，其規(guī)模相對于開發(fā)商都比較小，如果讓他們?nèi)彿咳顺袚?dān)法律責(zé)任，顯然不利于維護(hù)購房人的合法權(quán)益。其次，讓開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任并不意味著包銷人和復(fù)代理人不承擔(dān)責(zé)任，“根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定”?，如果包銷人的轉(zhuǎn)委托行為沒有經(jīng)過開發(fā)商的同意或者不是在緊急情況下為開發(fā)商利益而轉(zhuǎn)委托的前提下，包銷人應(yīng)對第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，只是由于包銷人和第三人并不是商品房買賣合同的真正主體，所以不具備當(dāng)事人的法律地位，只能由開發(fā)商在承擔(dān)責(zé)任后再另行起訴，對包銷人的轉(zhuǎn)委托行為進(jìn)行追償。

三、關(guān)于商品房包銷的性質(zhì)解釋　　

關(guān)于商品房包銷的性質(zhì)在理論有很多種解釋，如代理說、買賣說以及兩合行為說。這些觀點(diǎn)認(rèn)為，包銷商以開發(fā)商的名義進(jìn)行銷售這在法律上應(yīng)該是一種代理行為;而如果包銷商購買包銷剩余的房屋則構(gòu)成了買賣行為。該種代理行為是一種顯名代理，因為《商品房捎售管理辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)委托中介服務(wù)機(jī)構(gòu)銷售商品號的，受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)訂立書面委托合同，委托合司應(yīng)當(dāng)載明委托期限、委托權(quán)限以及委托人和被委托人的權(quán)利、義務(wù)。受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)銷售商品房時，應(yīng)當(dāng)向買受人出示商品房的有關(guān)證明文件和商品房銷售委托書。受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)銷售商品房時，應(yīng)當(dāng)如實向買受人介紹所代理銷售商品房的有關(guān)情況。受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)不得代理銷售不符合銷售條件的商品房。　　

但是實際上，包銷商的包銷行為不同于傳統(tǒng)民法中自行代理行為，包銷商與開發(fā)商之間也并不是簡單的買賣關(guān)系。

(1)包銷商的包銷行為，目的不是為了開發(fā)商的利益，而是為了獲取銷售價格和包銷基價之間的差價作為自己的利潤;

(2)包銷商包銷開發(fā)商的房屋，只是種銷售行為，是銷售他人所有的房屋的行為，而并沒有在銷售前取得房屋的所有權(quán);

(3)包銷商的包銷行為是獨(dú)立的，對此，該行包銷商也要承擔(dān)定的風(fēng)險;

(4)包銷商最后承購剩余房屋，只是包銷行為的種效力結(jié)果，如果當(dāng)事人之間有約定，也可以將剩余房屋退還給開發(fā)商。

綜上所述我們可以清楚知道，商品房的包銷的責(zé)任分擔(dān)是沒有經(jīng)過開發(fā)商同意造成損失的由包銷商承擔(dān)，一般是由開發(fā)商在承擔(dān)責(zé)任后再另行起訴，對包銷人的轉(zhuǎn)委托行為進(jìn)行追償。如果您還有其他不清楚的地方，請咨詢律霸網(wǎng)的專業(yè)律師，他們會為您解答。

律師推薦：北京律師 ?浙江律師 ? 深圳律師 ? 江蘇律師