小倩是一位舞蹈演員，其精彩的表演與深厚的功底給觀眾留下了深刻的印象，各種精美的劇照也廣為觀眾所收藏、喜愛。一生產(chǎn)空調(diào)的公司發(fā)現(xiàn)一張小倩身穿白紗、翩翩起舞、宛如天仙的劇照后，立刻想到利用該劇照做廣告。由于擔(dān)心小倩不同意，加之考慮廣告成本，一番苦思之后，公司心生一計：利用電腦成像技術(shù)改。于是，一幅以劇照為主干，添加了一些背景和一句“春天的使者，給您春天般的舒適”的廣告，很快面世并登發(fā)，只不過是小倩的臉部被換成了另外一個美女。因協(xié)商未果，小倩起訴公司，要求停止侵害、消除影響、賠償損失。

【爭議】

審理中，就公司是否侵犯小倩的肖像權(quán)有兩種意見。

第一種意見認(rèn)為，肖像，顧名思義是以面部為中心的形態(tài)和神態(tài)的客觀表現(xiàn)，簡單地說就是一張臉。該公司只用了小倩的舞姿，一般人僅從四肢和軀干，并不能判斷那是小倩，因而不構(gòu)成侵權(quán)，自然也就不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

第二種意見則認(rèn)為侵犯了小倩的肖像權(quán)。

【評析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

《民法通則》第一百條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”肖像權(quán)是指公民對自己肖像享有的擁有、使用或者許可他人使用的權(quán)利。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像作廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”

從本案情況可知，至少有兩點是與之吻合的：一是公司已用作廣告;二是作廣告是為了營利。問題的關(guān)鍵在于肖像是否僅僅為一張臉，四肢和軀干是否屬肖像的范圍。

肖像是指公民的個人形象通過造型藝術(shù)或其他藝術(shù)形式在客觀上的再現(xiàn)，它反映肖像者的真實形象和特征。它可以是一般的照片、畫像，也可以是其他藝術(shù)形式的再現(xiàn)。由于能夠確定一個人“真實形象和特征”的，不僅僅是一張臉，也就表明其他能夠確定一個人“真實形象和特征”的，同樣可以成為肖像。由于小倩的形象已深入人心，劇照廣為收藏，其四肢、軀干的舞臺藝術(shù)形象，亦能確定其形象和特征。

當(dāng)然，從其他方面上看，照樣表明公司侵犯了小倩肖像權(quán)的內(nèi)容，即肖像的制作權(quán)、肖像的使用權(quán)、維護(hù)肖像的完整權(quán)：

1、肖像的制作權(quán)。該權(quán)包括權(quán)利人是否制作的決定權(quán)，以及以何種形式制作的選擇權(quán)。而公司卻在小倩未作決定、未作選擇的情況下，擅自制作了小倩的廣告形象。

2、肖像的使用權(quán)。該權(quán)是指公民在法定范圍內(nèi)對自己肖像使用的權(quán)利，包括自己使用的權(quán)利和允許他人使用的權(quán)利，允許他人部分或全部使用的權(quán)利，允許他人有償或無償使用的權(quán)利，以及允許他人在何時、何地、何種場合使用的權(quán)利。而公司根本就沒有得到小倩任何形式、任何內(nèi)容的允許。

3、維護(hù)肖像的完整權(quán)。肖像權(quán)人有權(quán)維護(hù)肖像的完整性，有禁止他人沾污、涂抹、修改、損毀自己形象的權(quán)利，也有禁止擺放出自己受毀損肖像的權(quán)利。公司將劇照改成廣告，既是對劇照的修改、毀損，也破壞了劇照的完整性。