在侵權法上，過錯推定亦稱為過失推定，是指若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定被告有過錯并應負民事責任。過錯推定在各國法上的表現(xiàn)形式并不一致，在英美法上稱為“事實自證法則”。過錯推定在我國侵權行為體系中是一個尚有爭議的原則，主要表現(xiàn)為是否可作為一個獨立的規(guī)則原則。過失推定產(chǎn)生之初被認為是訴訟法上的一種證據(jù)規(guī)則，但是隨著現(xiàn)代侵權行為法對過失推定越來越廣泛的運用，它對于民事權利的得失變更所產(chǎn)生的影響也愈來愈大，所以理論界已有不少人認為過失推定成為了一項實體法規(guī)則

正如與過錯推定原則含義一致，將行為人主觀是否存有過錯方面的舉證義務推給被告，在一定程度上起到了保護受害人的作用。與過錯責任原則、無過錯責任原則同樣出于保護受害人利益的考慮，過錯推定原則并沒有完全脫離傳統(tǒng)“無過錯即無責任”的思想。因此過錯推定下行為人承擔責任，仍然是以行為人主觀上存有過錯為要件。只不過在過錯推定的情況下該過錯是被推定的，即該過錯不一定存在。在高空拋物致?lián)p的案件中，行為人無法確定，適用過錯責任原則將導致無法確定責任人，受害人的損害也得不到賠償，在這種情況下，適用過錯推定原則更有利于對受害人的保護。

適用過錯推定責任原則，其核心是證明責任的分配與承擔問題。即在具體案件中，由于法律事實存在無法查明的情況，推定一方當事人存在過錯，除非其能舉出反證證明自己沒有過錯，否則就得承擔責任，這是將證明的責任轉移給了一方當事人。證明責任是指主要法律事實的存在真?zhèn)尾幻鲿r，當事人應當承擔的敗訴風險或不利益。證明責任的核心是證明責任分配。隨著日趨復雜的情況出現(xiàn)和特定典型的情況下，按照證明責任分配的基本規(guī)則將導致無法令人滿意的實體法的分配，于是產(chǎn)生了證明責任倒置的情形。所謂舉證責任倒置，是指提出主張的一方不負舉證責任，而由反對的一方就某種事實的存在或不存在負舉證責任，如果不能就此舉證證明則要承擔敗訴的后果。需要指出的是，證明責任倒置與舉證責任轉移不同。舉證責任轉移又叫做證據(jù)提出責任。就在某一具體案件中，其主要法律事實的證明責任是法定的，并且自始至終不會發(fā)生任何轉變;但其舉證責任則可能隨著訴訟的具體展開而不斷在雙方當事人之間發(fā)生轉移。可以說，證明責任倒置由實體法明文規(guī)定，而舉證責任則隨著訴訟過程中法官心證的凝固、動搖而發(fā)生變動轉移。在高空拋物侵權案件中，原告只能證明被告有侵權的可能，在這種情況下除非被告能夠證明自己沒有侵權，否則要承擔責任。

按照“四要件說”，侵權責任的構成必須具備損害事實、違法行為以及兩者之間的因果關系，并需要行為人主觀上有過錯，四大構成要件缺一不可。在高空拋物侵權案件中，要想確立被告侵權責任的構成，需要在在四個環(huán)節(jié)上加以證明。第一要證明有損害事實的發(fā)生;第二要證明行為人實施的是違法行為;第三要證明損害事實與違法行為之間有因果關系：第四還需要證明行為人主觀上具有過錯。雖法無明文規(guī)定這四個環(huán)節(jié)具有前后順序，但在邏輯上這四個環(huán)節(jié)是按順序逐一加以證明的，事實上也不能顛倒。在高空拋物侵權案件中，舉證責任在這四個環(huán)節(jié)上應怎樣分配，四個證明環(huán)節(jié)是否都由一方負責舉證，這涉及到歸責原則的問題。本文贊同按照過錯推定來處理類似案件，理由前文已有詳述，現(xiàn)僅就過錯推定責任原則展開討論。

高空拋物侵權案件中的原告首先要證明具有損害事實，其次是行為的違法性，原告對以上事實都可以通過舉證證明。按照順序，最為關鍵之處在于因果關系和過錯。筆者就因果關系和過錯分析如下：共同業(yè)主都有拋擲物(例如煙灰缸或是菜板)且都有扔下的可能這一事實，但是無論法院依職權查明，還是通過原告舉證，都只能證明住戶在家這一事實，但是至于是否具有扔下這一事實就無法證明了。沒有辦法證明具有扔下這一事實，那么違法行為和損害結果之間的因果關系也是顯而易見的。那么就本案而言，原告僅能證明其損害事實的發(fā)生，卻不能確定何人的物件造成了損害(煙灰缸不可能屬于全樓住戶所有)，不能找到煙灰缸的所有人或者管理人。既然違法行為的主體都不能確定，那又從何談起二者之因果關系?而不具備因果關系，按照前文所說順序原則，過錯又何從談起?按照舉證責任原則，即使被告不能證明自己沒有過錯，按照證明責任原理，原告也因證據(jù)不足承擔敗訴風險。因此，本案在適用過錯推定中按照正常程序，原告敗訴，共同業(yè)主不承擔損害責任

此類案件在適用過錯推定中最大爭議在于事實上適用了過錯推定而非在法律上適用過錯推定。下面是重慶煙灰缸案中判決書中的一段原話：“除事發(fā)當時不在家居住的被告外，其余被告住戶均無法證明自己不是侵害人，不能排除其扔煙灰缸的可能性，因此，根據(jù)過錯推定原則，事發(fā)時在該兩幢房屋居住的住戶都應承擔賠償責任”。法院認為，由于住戶無法證明自己不是侵害人，所以推定其有過錯，也就是說，法院把因果關系——在判決書上表示為“證明被告是否為侵害人”的這一本應屬于原告的證明責任也倒置給了被告，而過錯推定中的舉證責任僅僅只是將“證明被告是否有過錯”的證明責任倒置于被告。顯然，法院是錯誤的理解了過錯推定，錯誤的分配了舉證責任。

故此，作者認為過錯推定應按照下述程序進行：第一，由原告證明其遭受了損害、并證明被告具有違法行為或侵害的可能，若原告僅僅只能證明損害事實的存在，但不能證明是何人實施的行為或何人具有的物件造成的損害，就不能適用過錯推定;第二，依據(jù)法律規(guī)定或案件的具體需要，由被告證明違法行為與損害事實之間不具有因果關系，如被告不能證明，再由審判人員在因果關系存在的基礎上，推定被告對損害的發(fā)生是否具有過錯;第三，由被告提出反證，證明其沒有過錯，或者有特殊的抗辯事由的存在，以試圖推翻過錯的推定;第四，認定反證是否成立，從而最終確定被告是否具有過錯并是否應當承擔責任。

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