(一)研透專利技術
專利訴訟技術性很強,研究分析并吃透專利技術及與其相關的背景技術是非常重要的。專利訴訟要求律師不僅懂得法律條文及有關規定,更重要的是要求律師必須理解專利技術。不懂法律打不好官司,不懂專利技術同樣勝任不了專利訴訟。單從法律條文上是不能解決專利訴訟的有關問題的,特別是在認定某一技術是否構成侵權、是否屬于公知技術、是否屬于顯而易見的技術等等,都需要相當的技術知識。不鉆研專利技術是很難勝任專利訴訟的,因而研透專利技術是專利侵權訴訟成功的前提。
(二)固定侵權證據
對于原告專利權人一方的律師,最重要的是要收集侵權的證據。購買到侵權產品固然重要,但有些侵權產品本身就是假冒他人的產品,上面所寫的生產廠家并不一定是真正的侵權廠家。因此,最好直接到生產廠家購買涉嫌侵權的產品,并采取公證取證(必要時進行隱蔽取證),或者通過工商行政管理部門或技術監督部門行使其他職責時,順便獲取侵權證據。獲得侵權與侵權數額的證據是原告取勝的關鍵。
(三)巧用訴前禁令
《專利法》第61條規定,專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為,如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。幾乎所有的專利權人都非常關心訴前禁令的問題,因為訴前禁令的效力非常強,幾乎所有的專利權人都希望通過訴前禁令的方式使侵權人訴前停止侵權行為。
要申請訴前禁令,必須具備兩個條件:首先,侵權的證據必須是確鑿的、清楚的,關于侵權的判定也必須是明顯的和有說服力的;其次,要有證據證明。如果不采取訴前禁令,會有無法彌補的損失,多數案件難以滿足后一條件。
(四)合理確定賠償數額
根據筆者的實踐,不建議當事人在訴訟中把損害賠償要求提得過高。《專利法》第60條規定:侵犯專利權的賠償數額,按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定;被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數合理確定。
《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條規定:人民法院依照專利法第57條第1款的規定追究侵權人的賠償責任時,可以根據權利人的請求,按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定賠償數額。
權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的,侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。
侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算,對于完全以侵權為業的侵權人,可以按照銷售利潤計算。
該司法解釋第21條規定:被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定,有專利許可使用費可以參照的,人民法院可以根據專利權的類別,侵權人侵權的性質和情節,專利許可使用費的數額,該專利許可的性質、范圍、時間等因素,參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額;沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的,人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素,一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額,最多不得超過人民幣50萬元。
從我國目前專利審判的實踐來看,提出高額的損害賠償除了新聞炒作外,對當事人沒有更多的好處。因為按照中國現行《專利法》的規定和賠償計算方式,舉證實在是太困難了,所以專利侵權案件的賠償絕大多數都是法院的酌定賠償,酌定賠償的上限是50萬元人民幣,所以要提出幾千萬元的損害賠償,除了付出高額的訴訟費外,最終實際能得到的賠償會和提出的數字相差很遠。
在很多專利侵權案件中,適當的損害賠償的提出是比較恰當的。據我們分析,專利損害賠償額一般在20萬元到30萬元人民幣左右作為訴訟請求提出比較有利。
打贏專利侵權官司的三個基本問題
一、是否侵權?
為什么將該問題列為第一問題先談呢,因為該問題最能體現專利案件技術性特點,最能體現與其他民事案件區別,最能體現專利律師水平,也是最難把握和最難判斷的問題,也是案件是否往下推進的火車頭。另外從客戶心理來說,前十分鐘的交流至關重要,就像很多歌手一開嗓就征服了聽眾。
那么如何判斷是否侵權,發明和實用新型應遵循全面覆蓋原則、相同侵權、等同原則,還需要結合禁止反悔原則、捐獻原則、權利要求是否清楚等做出全面判斷,幾個原則之間互相藕斷絲連。外觀設計遵循產品相同或類似,外觀相同或相似原則。同時比對是將侵權產品與專利比,而不要進入將侵權產品與原告產品進行比較的誤區,因為有時候原告產品相比原告專利已經更新換代很多次了,由于專利侵權判斷非常專業,因此一般客戶對是否侵權的預判能力明顯不高,這也給專利律師留下了很大的掌控案件與掌控客戶的空間。
二、取證是否成功?
專利案件侵權大多比較隱蔽,且法院對證據要求較高,有80%以上專利案件都需要經過公證或法院查封保全的方式進行,客戶自行購買或者到侵權企業拍照攝影的證據哪怕是真實的,也很難被法院采納,這就是現狀與游戲規則,知識產權案件是一個西方國家玩過幾百年的游戲,只有適應這個規則才能同臺競技。
那么取證成功的要點又是什么呢,發明和實用新型案件要取到其權利要求書記載的全部技術特征的產品或工藝方法,缺一個特征直接面臨敗訴,筆者有一次取證到一個侵權產品出大門躲到車里立馬將侵權產品與專利權利要求全部特征比對,發現少了一個配件又殺回馬槍補齊配件后法院才認定侵權。外觀設計就是照著圖片去取證。
三、專利權是否有效穩定?
專利權是否有效穩定往往容易被忽略,很多人(大部分客戶和一部分律師)認為既然專利證書上都蓋了國家知識產權局的大紅章,怎么還會沒用無效呢,那么就是對中國專利制度沒有完全理解,中國三十年專利歷史(美國歐洲有兩百多年的專利歷史)基本上抄襲德國的,專利局一半老局長或部長級干部在德國專利局混過,發明需要經過實質審查,實用新型和外觀設計基本上是來一個發一本證,現在每年中國的專利申請量都200多萬件,發明專利基本不要懷疑其有效和穩定性(當然也有發明被無效掉的情況),而實用新型和外觀就需要分析專利技術特點,“感覺”下是否與現有技術接近,經常做專利申請代理的訴訟律師有時候一眼就能“感覺”出,當然也可以要求專利局出具專利權評價報告看看這專利是真老虎還是假老虎。
打專利侵權官司不知道具體的技巧是什么,遇到此問題要解決建議你來律霸網找律師解答。
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