被告人張某、徐某都是安徽籍在江蘇打工的“80后”。2008年11月10日凌晨1時許，兩被告人看到其老鄉(xiāng)何某最近追求的女孩子楊某與趙某在街上一起行走，張某即想教訓趙某，遂讓徐某回租住地取來鋼管和砍刀等工具，并電話糾集老鄉(xiāng)何某等三人到場。兩被告人持鋼管、砍刀上去攔住趙某。趙某見對方人多勢眾，即沿馬路逃跑。張某從另一老鄉(xiāng)處借來摩托車進行追趕，徐某緊追其后。張某驅(qū)車追上趙某時，趙某越過路邊綠化帶跳入大河。被告人張某上前查看，看到趙某已往河對面游去，遂離開現(xiàn)場。11月12日下午，趙某尸體在大河邊被發(fā)現(xiàn)，法醫(yī)鑒定為生前溺水死亡。在得知趙某溺水死亡后，張某主動投案。

分歧意見:

一種意見認為，兩被告人伙同他人追打被害人，并迫使其跳入河中，在明知其有生命危險的情況下，而不采取任何救助措施，造成被害人溺水死亡，構(gòu)成故意殺人罪。另一種意見認為，兩被告人在追趕被害人過程中，發(fā)現(xiàn)其跳河后，未行救助即離開現(xiàn)場致被害人溺水身亡。兩被告人主觀上存在傷害被害人的故意，客觀上實施了持械追趕的行為，上述行為與被害人死亡后果存在法律上的因果關(guān)系。兩被告人的行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。第三種意見認為，本案應該定尋釁滋事罪。

評析:

小編贊同第三種意見。

首先，本案中被告人對被害人的溺水死亡并不具有放任的故意。在案發(fā)時的特定環(huán)境下，被告人對被害人溺水死亡的后果并不是“明知”，因而不構(gòu)成故意殺人罪。本案定故意傷害罪在客觀上也面臨著一些難題。如二被告人并未與被害人發(fā)生直接的身體接觸，被害人身體上未見任何傷痕，死亡是由被害人跳河溺水窒息引起。依照學界通說，故意傷害致死應該屬于結(jié)果加重犯。被告人在犯罪過程中只有追趕行為并無傷害行為，基本犯罪(故意傷害罪)不成立，加重結(jié)果(故意傷害致死)也不存在。

其次，被告人的行為符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，應該以本罪追究被告人刑事責任。尋釁滋事罪是從流氓罪演變而來的犯罪。本罪侵犯的主要客體是公共秩序。所謂公共秩序包括公共場所秩序和生活中人們應當遵守的共同準則。尋釁滋事犯罪常常也給公民的人身、人格或公私財產(chǎn)造成損害，但構(gòu)成犯罪并不要求傷害到何種程度或者造成多大財產(chǎn)損失。如果行為人直接造成了他人死亡、傷害或者強拿硬要他人財物、毀損他人財物等嚴重后果，應該按照想象競合理論依照故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪等重罪處斷。本案中，不能采用重罪吸收輕罪的方法定故意傷害罪。主要原因在于被告人的追趕行為是尋釁滋事行為而不是故意傷害行為，被害人溺水死亡結(jié)果與追趕行為之間不具有法律上的必然因果關(guān)系。從被告人角度來說，被害人選擇跳河就是一個意外，溺水死亡更是意外。但這個溺水死亡的結(jié)果可以作為被告人尋釁滋事罪的量刑情節(jié)來考慮。