實(shí)行過限與教唆犯的定罪處罰

現(xiàn)行刑法第二十九條規(guī)定“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！痹摋l第一款顯然是針對教唆犯與實(shí)行犯既遂已構(gòu)成共犯的情形，而第二款規(guī)定的情形，刑法理論上稱為教唆未遂或者教唆未成未遂。對于此種情況，教唆犯究竟處于犯罪的何種停止形態(tài)，我國刑法界主要存在五種不同觀點(diǎn)，即“預(yù)備說”、“既遂說”、“成立說”、“特殊教唆犯說”、“未遂說”等，其中“未遂說”具有較強(qiáng)的說服力[1]。“未遂說”認(rèn)為，在被教唆的人沒有犯被教唆的罪的情況下，教唆犯由于其意志以外的原因而未得逞，應(yīng)視為未遂，稱為教唆犯的未遂。但持該說者同時認(rèn)為，如果被教唆的人因教唆而起特定的犯意，只是在后來因有犯意上的變化(但有犯意上的聯(lián)系)，而針對同一犯罪對象或同一犯罪對象密切相關(guān)的其他人或者實(shí)施相對較重的犯罪，從而在法律特征上教唆犯仍構(gòu)成未遂，但實(shí)際上其社會危害并不比既遂小，因此，盡管此時不能要求教唆犯負(fù)既遂之責(zé)，但亦不宜對其從寬處罰。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)的提出，已涉及到在實(shí)行過限的場合如何對教唆犯處罰的問題。相反，在我國有的學(xué)者擔(dān)心在實(shí)行過限的場合對教唆犯按教唆未遂處罰會輕縱罪犯，而提出在重合性過限的場合，教唆犯對所教唆的罪成立既遂犯(即視為被教唆的人實(shí)現(xiàn)了其所教唆的罪。)因?yàn)樵诹⒎ㄉ稀翱梢浴币辉~是帶有明顯傾向性的，即在通常情況下都要從輕或者減輕處罰。當(dāng)然，在立法沒有明示的情況下，依通念能夠判斷是不宜從寬情形的，亦可以不從輕或者減輕處罰。在司法實(shí)踐中也是這樣掌握的，但這需要法官對被教唆的罪的性質(zhì)、具體事實(shí)、情節(jié)及其社會危害程度進(jìn)行綜合分析判斷，相對而言，法官具有較大的自由裁量權(quán)。如果法律能夠予以明示，在一定程度上則能緩解這種認(rèn)識上的沖突與悖論，對法官的自由裁量權(quán)恣意濫用也是一種限制。為彌補(bǔ)法律的疏漏與不足，使法條更加嚴(yán)謹(jǐn)，有學(xué)者還提出相應(yīng)的立法建議，將該條款修改為“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，或者沒有完成被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰;但是，被教唆的人實(shí)施了與被教唆的罪的犯罪對象密切相關(guān)的相對較重的犯罪除外?！?/p>

我們認(rèn)為，在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)對于該問題的擔(dān)心并非沒有一點(diǎn)道理，我國刑法第二十九條第二款的規(guī)定較為模糊，極易引起歧義和誤解，即“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”是否僅指教唆未遂或者教唆未成未遂，是否包涵教唆已成未遂?按照學(xué)者們的解釋，該條款未窮盡所有教唆犯的未遂的情形，至少有以下兩種情形的教唆犯的未遂尚未包括在內(nèi)：一是被教唆的人犯罪行為停止于犯罪預(yù)備形態(tài)或者預(yù)備階段的中止形態(tài);二是被教唆的人在著手實(shí)行犯罪后犯罪未遂或者自動中止犯罪。即教唆已成未遂未涵蓋于其中，這種認(rèn)識，從解釋論看屬限縮解釋。為解決實(shí)踐中存在的此類問題，應(yīng)適當(dāng)作擴(kuò)大解釋，將以上情形納入刑法第二十九條第二款之中，這符合法理，也并不違反立法本意，有利于罪刑法定原則的貫徹。但對于實(shí)行過限的場合則要區(qū)分情況，不能作當(dāng)然解釋，有必要對“未遂說”進(jìn)行適當(dāng)修正，在重合性過限的場合，教唆犯對所教唆的罪應(yīng)成立既遂犯。所謂重合性過限，是指被教唆者所實(shí)行的犯罪與教唆者所教唆的罪之間具有某種重合性的情況下而發(fā)生的過限，也即實(shí)行犯實(shí)行了與教唆者所預(yù)見的性質(zhì)相當(dāng)?shù)姆缸铮跇?gòu)成要件上部分重合，只是在量上的差別。比較典型的例子就是，甲教唆乙傷害丙，但乙殺害了丙。兩者不構(gòu)成共犯，教唆犯對所預(yù)見的犯罪(傷害罪)負(fù)既遂的刑事責(zé)任，實(shí)行犯則對過限部分(殺人罪)單獨(dú)負(fù)刑事責(zé)任。從表面上，這種認(rèn)識與“未遂說”相沖突，但仔細(xì)分析，可得到合理的解釋。

“未遂說”強(qiáng)調(diào)實(shí)行犯的實(shí)行行為是教唆行為的結(jié)果，只有教唆行為和實(shí)行行為的有機(jī)結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)教唆犯的犯罪，教唆犯所預(yù)期的教唆結(jié)果沒有發(fā)生，教唆犯即沒有得逞。但在重合性過限場合，教唆犯所預(yù)期的教唆結(jié)果包含于重結(jié)果之中，應(yīng)當(dāng)視為教唆結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，犯罪已得逞。并且持這種認(rèn)識并非完全同與前述的“既遂說”，該說認(rèn)為教唆犯的教唆行為止于教唆，一經(jīng)教唆完畢，其犯罪就已終了，不論被教唆的人是否實(shí)行教唆犯所教唆的犯罪，均構(gòu)成犯罪既遂。此說存在的缺陷在于機(jī)械地將教唆行為與實(shí)行行為割裂開來，視教唆犯為舉動犯，與教唆犯二重性理論相佐。且一行為實(shí)行終了并不等于一犯罪既遂，還可以存在實(shí)行終了的未遂的情況。因此，直接籠統(tǒng)套用該觀點(diǎn)用于解決實(shí)行過限的情況下教唆犯的罪責(zé)并不足取。相反，適用修正的“未遂說”，具有相對合理性，這也正與德國、日本刑法理論上為解決此類問題而提出的“具體符合說”及其修正的觀點(diǎn)和“法定符合說”的主張相契合。綜上所述，如果采用此種觀點(diǎn)，那么在重合性過限場合，對于教唆犯的定罪處罰不宜適用刑法第二十九條的規(guī)定，教唆犯應(yīng)成立既遂犯，對其只能按所教唆的罪單獨(dú)定罪處罰。