一、違法所得

(一)定義：行政相對人違反行政法律規范禁止性規定而獲得的財產性收入。其法理依據來源于“任何人都不得從自己的錯誤行為中獲利”的古老法則。

(二)構成要素

1.“違法”即獲得財產性收入的行為是違反行政法律規范禁止性規定的行為。這里的“法律規范”包括：法律、法規、規章;“禁止”是指在法律規范中明令不允許的。

2.“所得”即違法行為獲得的財產性收入，不包括無法以金錢表示的非物質性利益。

(三)適用把握

1.“違法所得”是否包括成本，法律規范尚無明確統一規定。

(1)“違法所得”應包括成本和利潤。

國家食品藥品監督管理局的規定：2007年2月8日，國家食品藥品監督管理局〈關于《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》“違法所得”問題的批復〉(國食藥監法[2007]74號)明確規定：一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的“違法所得”，是指“實施違法行為的全部經營收入”?！端幤饭芾矸ā返诎耸l、第八十七條規定的"違法所得"是指“實施違法行為中收取的費用”?！端幤饭芾矸▽嵤l例》第八十一條規定的“違法所得”是指“售出價格與購入價格的差價?！痹诰唧w執法過程中應結合案件認定的事實與證據，按照行政處罰的基本原則依法處理。該批復規定：認定違法所得數額以成本加利潤為原則，以“售出價格與購入價格的差價”為例外。

衛生部的規定：1997年3月15日衛生部發布的《食品衛生行政處罰辦法》(已廢止)第七條就明確規定“本辦法所稱違法所得，系指違反《食品衛生法》，從事食品生產經營活動所取得的全部營業收入(包括成本和利潤)。對造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，認定違法所得時，應當包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的該批食品的營業收入。對于餐飲業，其違法所得以造成食物中毒或者其他食源性疾患的該餐次的總營業收入計。不提供或者不如實提供證明材料證明其違法所得的，按照沒有違法所得查處”。2000年2月23日衛生部法監司衛法監發[2000]第16號文《衛生部法監司關于如何計算化妝品生產經營行為的違法所得的復函》對上海市衛生局答復稱：“《化妝品衛生監督條例》所稱的違法所得是指違反《化妝品衛生監督條例》從事化妝品生產經營活動所取得的全部營業收入(包括成本和利潤)”。2000年4月13日衛生部法監司衛法監發[2000]第45號文《衛生部法監司關于對〈醫療機構管理條例〉中“非法所得”含義解釋的答復》也明確：“《醫療機構管理條例》第四十四條中‘非法所得’指未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的人員或機構在違法活動中獲取的包括成本在內的全部收入”。

(2)“違法所得”只包括利潤，不包括成本。

以國家工商行政管理總局規定為典型代表：國家工商局早在1989年《關于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》中就明確規定：“凡有進銷價(包括批發價、零售價)的，以銷價與進價之差作為非法所得”。此后，國家工商在1994年發布的《關于不正當競爭行為違法所得計算方法問題的通知》和1998年發布的《關于保險公司違法經營保險案件非法所得計算方法問題的請示的答復》中均強調對違法所得的計算方法“可參照《關于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》執行”。這就意味著在工商行政處罰中，“違法所得”是指扣除成本后的獲利部分。國家質量技術監督局在《關于實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》中也明確規定“本法所稱違法所得是指獲得的利潤”。最高人民法院在《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得”的批復》中規定：全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的‘違法所得數額’是指產生、銷售偽劣產品獲利的數額”。最高人民法院在《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也規定：“違法所得數額”是指獲利數額?！?/p>

(3)尚有一些法律規范界定本身就很模糊，是否包括成本難以明確。如《餐飲服務食品安全監督管理辦法》“第四十四條“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規和規章的規定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業性收入。”

2.適用建議

由于法律規范對“違法所得”尚無統一明確規定，理論上爭議頗多，本文不再一一贅述。僅就具體案件辦理中，如何依據案件實際情況具體界定“違法所得”提出適用建議：

(1)對于主體資格不合法(違反法律規范無照經營)的，其違法所得應當認定為全部經營性收入(成本+利潤)。

(2)對于主體合法，經營商品不合格，如果當事人是故意(明知或應知，如使用“口水油”、“潲水油”加工制作食品及藥品監管執法中除《藥品管理法實施條例》八十一條規定的情形外)，應當將全部經營收入(成本+利潤)作為違法所得。

(3)對于主體合法，經營商品不合格，如果當事人是無主觀故意(履行了法律義務，由于當事人無法預見或難以避免的原因造成)，應當只將獲利金額(利潤)作為違法所得，如前所述《藥品管理法實施條例》第八十一條規定的情形。

當然，如果無法確定相對人主觀狀態(故意或過失)時，建議以獲利金額(不包括成本)確定違法所得。

(4)違法所得“已得”必須包含在違法所得之內，而對于“應得未得”，如果違法所得確能收回，應當計算在違法所得內并予以追繳;若有證據證明違法所得無法收回，則不能計算在內。

(5)對于當事人已繳稅款和有證據證明已退還、賠償受害人的金額，應在沒收違法所得時扣減(計算時仍應計算在內)并予以說明。

二、貨值金額

(一)定義：

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]10號)第二條“銷售金額是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。

偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。

貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算;沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯合發布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托指定的估價機構確定。

多次實施生產、銷售偽劣產品行為，未經處理的，偽劣產品的銷售金額或者貨值金額累計計算?！?/p>

國務院法制辦公室對內蒙古自治區人民政府法制辦公室《關于<中華人民共和國藥品管理法>第七十三條“貨值金額”法律適用問題的請示》的答復(國法函[2002]第182號)“三、《藥品管理法》第七十三條規定對非法生產經營藥品的行為“并處違法生產、銷售的藥品(包括已售出的和未售出的藥品，下同)貨值金額2倍以上5倍以下的罰款”。《藥品管理法》第七十三條之后的條款中所有“違法生產、銷售的藥品”均與第七十三條中上述規定的含義相同，即包括已售出的和未售出的藥品?！?/p>

《餐飲服務食品安全監督管理辦法》第四十五條“本辦法所稱貨值金額，指餐飲服務提供者經營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。”

(二)適用建議

1.貨值金額在食品藥品安全監督執法中，僅作為罰款的計算依據，不是沒收對象。

2.貨值金額計算應包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品。

3.貨值金額計算時原料及食品添加劑按進價計算;半成品按原料(按進價)計算;成品(已售、未售)按銷售價格計算。

違法所得與貨值金額這種現象的存在嚴重影響我國市場的公平性，這對其他生產商來說是不太公平的。我們應該嚴格的杜絕這種市場的存在。