由此可見，我國商標法對馳名商標的保護與對普通商標的保護相比較有兩點特殊之處：

一是保護的范圍不僅包括在中國注冊的馳名商標，還包括未在中國注冊的馳名商標;

二是注冊馳名商標所有人的禁止權不限于類似商品上的近似使用，而是擴展到不相同或不相類似商品的使用。

(一)對未在中國注冊馳名商標的保護

我國在商標權的取得方式上一直奉行注冊取得制度，注冊是取得商標權的根據，未注冊商標一般得不到法律保護。未注冊商標與注冊商標沖突時，注冊商標優先。根據注冊在先原則，首先使用商標的人如果不及時申請注冊，一旦被他人搶先申請注冊后便無法對該商標取得商標權。基于商標權獨立原則，在其他國家注冊的商標，在中國未注冊的不受保護。這種“不注冊，不保護”的原則，對馳名商標所有人可能導致很不公平的結果，一些馳名商標雖未在中國注冊，但其真正擁有者是長期使用并為培育該商標聲譽付出努力的經營者，當馳名商標被他人搶先注冊或使用時，必然對該馳名商標及其擁有者的正當權益造成損害。因而有必要對注冊取得原則作出例外規定，即商標權可因馳名而取得。具體內容就是商標法第13條第1款的規定。根據該規定，如果某一馳名商標沒在中國注冊，其權利范圍限制在相同或類似商品上。這樣規定并不違反《巴黎公約》及TRIPS協議的基本要求，同時也符合我國商標保護領域的實際情況。實際上，在我國商標保護實行注冊原則的情況下，對未注冊馳名商標加以保護，這本身就體現了對馳名商標的特殊保護。這一規定在一定范圍內吸收了商標權使用取得原則的合理成份，賦予未注冊馳名商標人以商標權，有利于在商標法領域實現實質上的公正，也順應了商標國際保護的潮流。

具體而言，根據商標法和商標法實施條例及最高法院的司法解釋，未在中國注冊的馳名商標所有人(下稱“未注冊馳名商標所有人”)享有以下權利：(1)如他人違反商標法第13條第1款的規定，在商標注冊過程中，未注冊馳名商標所有人可以請求商標局駁回他人的注冊申請。(2)如他人違反商標法第13條第1款的規定，在商標評審過程中，未注冊馳名商標所有人可以請求商標評審委員會撤銷他人已注冊的商標，其權利行使期限為自他人商標注冊之日起五年內;對他人惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年時間限制。(3)他人違反商標法第13條第1款規定的，未注冊馳名商標所有人有權請求人民法院判令行為人承擔停止侵害的民事責任。(4)他人使用與未注冊馳名商標相同或相似的商標用于相同或類似商品上，容易導致混淆的，未注

冊馳名商標所有人可以請求工商行政管理部門禁止使用。(5)認為他人將其未注冊馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，未注冊馳名商標有人可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記。

由此可見，在未注冊馳名商標與普通注冊商標發生沖突時，法律優先保護未注冊馳名商標。然而，我國對未注冊馳名商標的保護在許多方面并未達到對普通注冊商標的保護水平，與對注冊馳名商標的保護相比更不能同日而語。首先，我國商標法律、法規及司法解釋并未把違反商標法第13條第1款規定的行為明確規定為侵權行為。商標法第七章只規定了對注冊商標專用權的保護，對商標法第52條第(五)項規定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為”，《商標法實施條例》和最高法院《商標糾紛問題的解釋》所列舉的情形中不包括違反商標法13條第1款的行為。其次，根據《商標糾紛問題的解釋》第二條的規定，實施違反商標法第13條第1款規定的行為，行為人只應承擔停止侵害的民事法律責任，并不存在適用其他民事責任問題，未注冊馳名商標所有人無權要求侵權人承擔排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任;法律也未規定人民法院在審理該類案件中可以對行為人作出罰款、收繳侵權商品等民事制裁決定。第三，在行政處理上，對違反商標法第13條規定的行為，《實施條例》規定工商部門可以收繳、銷毀商標標識，商標標識與商品難以分離的，一并收繳、銷毀。該規定可以適用違反商標法第13條第1款規定的情形。但對違反該款規定的行為，法律并未規定工商管理部門可以對行為人實施包括罰款在內的其他行政處罰措施。第四，法律亦未規定未注冊馳名商標所有人有權在訴前向法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施及申請訴前保全證據。第五，對未注冊的馳名商標，不實行跨類保護。如果他人將復制、摹仿、翻譯的未注冊馳名商標在不相同或不相類似商品上作為商標使用，未注冊馳名商標所有人無權禁止他人注冊和使用。可見，我國對未注冊馳名商標的特殊保護采取了謹慎的態度。之所以出現這種情況，大概是對商標權注冊取得原則的維護，以督促馳名商標所有人將其商標在中國注冊。盡管如此，在未注冊馳名商標的保護方面，商標法及有關法律的規定仍顯欠缺。商標法在明確未注冊馳名商標所有人“專用權”的同時，對違反商標法13條第1款規定的行為，除《商標糾紛問題的解釋》規定行為人應承擔停止侵害的民事責任外，其他法律、法規沒有對侵犯未注冊馳名商標行為的認定及相應的司法救濟作出規定，出現了有權利而救濟不足的局面，這非常不利于對未注冊馳名商標的保護。實際上，在我國未注冊的馳名商標大多是外國的馳名商標，我國企業所擁有的馳名商標幾乎都是注冊商標。僅僅因為馳名商標未在中國注冊而讓商標所有人付出如此沉重的代價，在司法和行政救濟方面甚至還達不到對普通注冊商標的保護水平，顯然不符合對馳名商標進行特殊保護的精神。因此，在未來立法中，有必要對未注冊馳名商標專用權行政救濟和司法救濟方面作出更充分明確的規定，真正實現對未注冊馳名商標的特殊保護。

(二)對在中國注冊馳名商標的保護

傳統的商標保護主要是針對商標的區別功能設計的，其理論依據為混淆理論，制止“混淆的可能”是商標保護的核心問題。商標法第51條規定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”然而隨著社會經濟的發展和商業化程度的不斷提高，馳名商標所蘊含的巨大商業價值日益為人們所矚目。馳名商標權利人利用其卓越的商譽引導著購買力，而不單是利用商標區分不同產品和生產者。所以擴大保護范圍成為馳名商標保護的主題。顯

然，混淆理論不能解決對馳名商標的保護問題。于是，在混淆理論的基礎上進而發展出淡化理論。反淡化理論突破了傳統意義上以是否存在混淆為區分的商標權保護原則，并不考慮馳名商標所有人與淡化行為人之間有無競爭關系和消費者混淆、誤認的可能性，而著眼于馳名商標所形成的巨大價值不被他人的行為所侵損。

我國商標法引進反淡化理論僅適用于在中國注冊的馳名商標。根據商標法第13條第2款的規定，注冊馳名商標所有人的禁止權，不限于類似商品上的近似使用，還包括非類似商品的使用。這一規定實現了對注冊馳名商標的跨類保護，從而使對注冊馳名商標的保護水平，明顯高于對普通注冊商標和未注冊馳名商標的保護水平。具體而言，前文所述未注冊馳名商標所有人享有的“特權”，注冊馳名商標所有人當然享有;商標法對普通注冊商標保護的一般性規定適用于注冊馳名商標;如當注冊馳名商標與普通注冊商標發生了沖突時，優先保護注冊馳名商標;未經馳名商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊馳名商標相同或近似商標等行為，當然構成對注冊馳名商標專用權的侵犯。

與未注冊馳名商標相比，法律、法規對注冊馳名商標保護的規定較為完善。在司法實務中，通過適用商標法關于馳名商標的特別規定以及對注冊商標的一般規定，基本可以解決問題。然而最高法院《商標糾紛問題的解釋》出臺前，相關法律對注冊馳名商標的跨類保護不夠嚴密。商標法及其實施條例規定的侵犯注冊商標專用權的多種情況，并未將有關馳名商標的跨類侵權行為列入其中，這不利于對注冊馳名商標提供特別的保護。最高法院的《商標糾紛問題的解釋》彌補了上述法律缺陷，明確將違反商標法第13條第2款規定的行為，歸類于侵犯商標權的行為，應當承擔包括賠償損失在內的各項民事責任。然而以司法解釋彌補法律和行政法規的疏漏，只是一種權宜之計，它僅對法院審理馳名商標侵權糾紛案提供法律依據，而商標法及實施條例的疏漏依然存在著，行政機關認定跨類侵犯注冊馳名商標權的法律依據及采取行政救濟措施的法律依據，依然不夠明確，在目前情況下，只能適用商標法52條第(五)項關于“給他人的注冊商標專用權造成其他損害”這一兜底條款，即，如未經注冊馳名商標所有人許可，在不相同或不類似商品上使用與其馳名商標相同或類似商標的行為，依據此規定認定為侵權行為，然后再對馳名商標進行跨類保護;所以盡管最高法院已頒布了司法解釋，但商標法本身仍需進一步完善。在未來的立法中，還有必要對同