賦予商標權人積極使用商標的權利,同時又賦予其排除他人妨害其商標權的權利,但是這種排他權利并非漫無邊際的,其排除妨害的范圍應該僅限于禁止他人將商品用于標識商品來源的作用上,而不能禁止其他方面的使用。這就是對的限制,即商標的合理使用。
商標法第九條第一款規定:
“申請注冊的商標,應當具有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”第十一條第第一款規定:“下列商標不得作為:(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;(二)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;(三)缺乏顯著特征的。”這里就產生了疑問,既然商標都具有顯著性,怎么會與通用名稱、描述性用語相重合呢?這只是理論上的設計而已,在現實生活中詞匯資源畢竟有限,具有顯著性的詞匯更是稀缺,難免發生撞車現象,而且相類似的詞匯更是不計其數。由于歷史原因,許多本不符合顯著性要求的商標,比如“北京”飯店、“青島”啤酒、“五糧液”酒、“兩面針”牙膏等等已經注冊成功;再加上商標法對的保護擴展到相似的標識上,使商家在使用文字和圖形對其商品進行描述或者說明時很容易受到掣肘,所以建立商標的合理使用制度非常有必要。正因此新商標法實施條例第四十九條加入了這一規定。當然,能合理使用該文字或圖形并不意味著該文字或圖樣可以申請注冊商標,這是兩個范疇的問題。
如前所述,僅僅使用本商品的通用名稱、圖形、型號的或者僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能用途、重量、數量及其他特點的,由于缺乏顯著性,容易導致消費者混淆,一般不予注冊。但倘該名詞、圖形等經過使用而逐漸具備了新的意義,足以標示商品的來源,而消費者也廣泛承認其是某商品的特定標志時,那么就因為第二含義(secondarymeaning)而獲得了顯著性,當然應該受到商標法的保護,準予注冊,上文提到的“北京”飯店、“青島”啤酒、“五糧液”酒、“兩面針”牙膏等皆為適例。正因如此,商標法第十一條第二款規定:“前款所列標志經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標申注冊。”但是當這些具有第二含義的說明性文字、圖形、記號取得商標權之后,并不能阻止他人以第一含義的方式使用該文字、圖形或記號,也就是說這類商標僅僅在第二含義的范圍之內受到法律的保護,如果使用人使用該用語不會導致消費者對商品來源的混淆時,商標權人就不能就該原始含義(primarymeaning)的文字主張專屬權,來排除他人的使用。在美國曾經有一個,一商家將“FishFri”的字樣用于油炸食物的塑料混合粉末包裝上,“FishFri”商標權人認為該使用行為侵犯其商標權。法院審理認為“FishFri”是說明性詞語,“FishFri”商標僅僅在第二層含義的界限內才受到保護,被告使用FishFri詞語不會引起消費者對商品來源的混淆,并未侵害原告使用在相關商品上的“FishFri”商標。原告不能就這一詞語的第一含義主張專屬權,排除被告的使用。因此法院判決被告勝訴。
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