一、商標反向假冒理論的發(fā)展

假冒最早是英國普通法中的違法行為。在一些案例中,競爭者的欺騙或誤導使原告失去自己的消費者。假冒之訴保護的是經(jīng)營者與消費者之間的商譽,只要經(jīng)營者繼續(xù)經(jīng)營活動,就有權利反對假冒。在這種情形下,可以看出,商標作為一種商業(yè)標識,可以被視為一種無形財產(chǎn),能夠表現(xiàn)出經(jīng)營者的商譽。也就是說,假冒之訴存在的基礎是商譽的存在。

商標假冒是被告在自己生產(chǎn)的商品上貼用他人的商標,通過簡單的替換來假冒來源于原告的商品。但相反的情況也存在,被告聲稱原告的商品實際是自己生產(chǎn)的,也就是經(jīng)營者將他人擁有注冊商標的商品合法取得后,未經(jīng)商標權人同意,更換其注冊商標的行為,這就構成了反向假冒。

二、商標反向假冒理論的合理性

商標反向假冒構成侵權的根據(jù)在于：第一,被告對消費者購買的商品來源作了虛假表示,欺騙了消費者。商標的重要功能在于使一種商品區(qū)別于其他商品,被告虛假的表示商品來源的信息,錯誤引導了消費者,使消費者做出購買行為,這顯然是欺詐。第二,被告虛假表示商品的來源信息,從商品的商譽中獲得利益。被告之所以要進行反向假冒,就是想要“搭順風車”,以此來獲得不正當?shù)睦妗ＯM者使用商標提供的關于商品來源的信息,獲得物美價廉的商品或服務。對商品有滿意經(jīng)歷的消費者會記住一些商標,將來可能繼續(xù)選擇這一品牌,消費者通過利用商標來獲得以前消費所創(chuàng)造的商譽。①商譽創(chuàng)造的重要方式是消費者的購買經(jīng)驗。一般的商標假冒是利用商標所代表的質(zhì)量信息來獲得利益,而商標反向假冒則是利用商品低廉的價格和優(yōu)良的質(zhì)量來獲得商譽。反向假冒理論擴展了侵權的范圍。是否采納反向假冒理論,對于商標功能的認識有著密切的關系。②商標功能決定了商標的保護范圍,傳統(tǒng)理論認為商標就是為了區(qū)別來源,現(xiàn)代理論則認為商標還具有反淡化的功能。商標最基本的功能是區(qū)別不同企業(yè)的商品。特定的商品與特定的商標聯(lián)系在一起,人們依賴這一點選擇商品。由此派生出商標的另外一個功能,即標識來源的功能,是人們在購買商品時有理由相信同一商標的商品具有相同的來源。商標權人有使用商標的排他性的權利,通過禁止競爭者試圖利用商標的地位和影響非法銷售商品來保護自己。這樣的保護既給制造者提供了一種對其商品開發(fā)和改進的激勵,又可以確保穩(wěn)定的用戶,當消費者每次重返市場時都可以從市場上獲得相同的商品,并且禁止某些商人用與商標權人的商標相同的商標銷售低劣的相似商品,來阻止不正當利益的獲得。因此,我國《商標法》將導致商標來源混淆的行為都視為侵權行為。