當(dāng)今各國，在商標(biāo)保護(hù)方面，均實(shí)行商標(biāo)注冊的法律制度，那么，未注冊商標(biāo)能否獲得法律上的保護(hù)呢?最高法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》沒有規(guī)定人民法院能否對未注冊商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定，但根據(jù)《商標(biāo)法》第十三條第一款和該《解釋》第二條的規(guī)定，都涉及對未注冊的馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)問題。由于未注冊商標(biāo)受到侵權(quán)，通過行政認(rèn)定馳名商標(biāo)尋求保護(hù)，無疑會耗費(fèi)很長時(shí)間，勢必給商標(biāo)權(quán)益人的利益造成更大損害，而司法認(rèn)定未注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)又缺乏相應(yīng)規(guī)定，因此對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)仍是一個(gè)迫切的現(xiàn)實(shí)問題。

2006年4月，內(nèi)蒙古呼和浩特中級人民法院對蒙牛乳業(yè)(集團(tuán))股份有限公司訴董建軍、白雪公主乳業(yè)有限公司商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛一案做出判決，并對蒙牛集團(tuán)乳飲料上的“酸酸乳”未注冊商標(biāo)進(jìn)行了司法認(rèn)定，認(rèn)定其為馳名商標(biāo)，由此，蒙牛集團(tuán)“酸酸乳”商標(biāo)成為我國第一件司法認(rèn)定的未注冊馳名商標(biāo)。該案對未注冊商標(biāo)的司法認(rèn)定確屬開創(chuàng)先例，馳名商標(biāo)的行政認(rèn)定期限漫長，無法及時(shí)避免商家的損失，馳名商標(biāo)的本意就是保護(hù)，而通過法院的工作便可以更有時(shí)效地使相關(guān)權(quán)益人的商標(biāo)權(quán)得到有力保護(hù)，這從任何方面看都是非常有益的。

在實(shí)行商標(biāo)注冊制度的今天，許多國家奉行的是自愿注冊或自愿注冊與強(qiáng)制注冊相結(jié)合的原則，即從法律上看也是允許未注冊商標(biāo)存在的，若在人類社會法制日益發(fā)達(dá)的今天，未注冊商標(biāo)僅僅因未能注冊反而不受法律上的保護(hù)實(shí)在是個(gè)莫大的諷刺!談及未注冊商標(biāo)能否司法認(rèn)定為馳名商標(biāo)，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》和世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)，特別是TRIPS繼承和發(fā)展了《巴黎公約》關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)規(guī)定，代表了當(dāng)今馳名商標(biāo)國際保護(hù)的最高標(biāo)準(zhǔn)。TRIPS協(xié)定明確了對馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，該協(xié)定規(guī)定：“在確定是否為馳名商標(biāo)時(shí)，應(yīng)考慮相關(guān)部門公眾對該商標(biāo)的了解程度，包括在該成員中促銷該商標(biāo)而獲得的了解程度”，也就是說，確定是否馳名商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該商標(biāo)在同行業(yè)中的知名度，以及其在市場中的知名度。而“相關(guān)公眾”也應(yīng)指“該成員地域內(nèi)因宣傳商標(biāo)而使公眾知曉的程度”。我國作為《巴黎公約》和WTO的成員，為與國際條約保持一致，在2001年修改的商標(biāo)法第十四條中規(guī)定了“認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：(一)相關(guān)公眾對商標(biāo)的知曉程度;(二)該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間;(三)該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍;(四)該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的紀(jì)錄;(五)該商標(biāo)馳名的其他因素)”。且該五項(xiàng)因素并非必備條件，應(yīng)當(dāng)綜合考慮。

對于未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，則應(yīng)從實(shí)質(zhì)公平的角度分析，相關(guān)公眾對某商標(biāo)歸屬于商標(biāo)使用人如果產(chǎn)生了合理信賴，即反映了該商標(biāo)使用人享有對該商標(biāo)事實(shí)上的利益，這種利益是合法的，應(yīng)受到法律保護(hù)，如果絕對堅(jiān)持“不注冊則不保護(hù)”的原則，則無法制止針對未注冊馳名商標(biāo)的侵害問題，就可能出現(xiàn)不公平的結(jié)果?；诖耍栋屠韫s》和TRIPS協(xié)定都明確了對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，我國1996年《馳名商標(biāo)認(rèn)定與管理暫行規(guī)定》雖然規(guī)定馳名商標(biāo)應(yīng)為注冊商標(biāo)，但2003年國家工商總局發(fā)布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》也已取代了該暫行規(guī)定，取消了“馳名商標(biāo)應(yīng)為注冊商標(biāo)”的限制。因此，未注冊商標(biāo)可以成為馳名商標(biāo)是毫無疑問的。

注冊不應(yīng)是商標(biāo)保護(hù)的前提，必須承認(rèn)，受到多種因素的制約，期望中國在短期內(nèi)放棄準(zhǔn)強(qiáng)制的商標(biāo)注冊制幾乎是不可能的。在這種現(xiàn)實(shí)狀況下，通過反不正當(dāng)競爭法的完善及法院的審判活動保護(hù)未注冊商標(biāo)就成最值得期待的選擇。可喜的是，部分法院已經(jīng)行動起來，通過他們的審判活動為已經(jīng)具備可識別性的未注冊商標(biāo)提供司法保護(hù)。但是，法院的判決畢竟只針對個(gè)案有效，雖具有有限的標(biāo)桿價(jià)值，卻不具有普遍的法律意義。加之司法程序必不可少的人力、時(shí)間及金錢成本，將使許多未注冊商標(biāo)及其所有人不可能獲得充分的保護(hù)。因此，從基礎(chǔ)立法上解決未注冊商標(biāo)的可保護(hù)性問題才是正確的方向。