商標(biāo)近似的判斷有哪些基本原則

一、以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。

商標(biāo)是否近似這是一個(gè)仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智的問(wèn)題，因此“相關(guān)公眾”的界定很重要。相關(guān)公眾是指與商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品有關(guān)的消費(fèi)者以及與前述商品的營(yíng)銷有緊密關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。筆者認(rèn)為，把握相關(guān)公眾的含義應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

第一、相關(guān)公眾包括兩類：一類是與商標(biāo)所示的商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，即最終消費(fèi)者;二是與商標(biāo)所示的商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有緊密關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。它不限于直接購(gòu)買者，但是這并不意味著包括所有人。凡與具體案件中商標(biāo)所示的商品或者服務(wù)有關(guān)的公眾，都是其范圍。因?yàn)閷?duì)同一事物所作的判斷往往會(huì)因人們的生活閱歷、知識(shí)結(jié)構(gòu)等差異而可能完全不同。如果該公眾對(duì)某一商品或者服務(wù)知之甚少甚至是一無(wú)所知，并且該主體與案件不具有任何利害關(guān)系，那么根據(jù)其主觀上可能產(chǎn)生混淆與否的狀態(tài)得出的結(jié)論則是有失公允的。

第二、與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者是指普通消費(fèi)者。有學(xué)者認(rèn)為，專家或智力特別低下者所施加的注意不能成為判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者對(duì)此贊成。因?yàn)橥ǔＧ闆r下普通消費(fèi)者是從概括整體的角度來(lái)認(rèn)識(shí)商標(biāo)的，其在有限的時(shí)間下選購(gòu)相關(guān)商品或者服務(wù)時(shí)易被商品那些相似的包裝、標(biāo)識(shí)等所迷惑，從而出現(xiàn)了事與愿違的結(jié)果。而那些行業(yè)專家或?qū)I(yè)人士或智力低下者，其識(shí)別異同的能力遠(yuǎn)高于(或遠(yuǎn)低于)一般公眾，若將其所施加的注意作為判斷商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)與商標(biāo)法保護(hù)廣大消費(fèi)者權(quán)利，打擊侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的立法宗旨相悖。因此從相關(guān)公眾的角度來(lái)衡量近似商標(biāo)是有合理性的。需要注意的是，相關(guān)公眾的界定及注意程度受商標(biāo)所示商品的屬性、類型等因素的影響。比如,對(duì)于在一般大-眾消費(fèi)品，如第25類服裝上申請(qǐng)的商標(biāo)，在近似判斷時(shí)，主要考慮的是一般的消費(fèi)者;而對(duì)于較專業(yè)的產(chǎn)品如汽車，在近似判斷時(shí)，主要考慮的就是類似領(lǐng)域的專業(yè)人士。又比如，使用在婦女用品上的商標(biāo)，是否構(gòu)成相似，應(yīng)以一般婦女購(gòu)買該商品時(shí)的注意為準(zhǔn)。

第三、與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品或者服務(wù)有密切關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者，不論他們?cè)谙嚓P(guān)行業(yè)經(jīng)營(yíng)的年歲多少，至少與普通消費(fèi)者相比，其對(duì)同行業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)上的商標(biāo)要更內(nèi)行，經(jīng)驗(yàn)更豐富。因此將一般經(jīng)營(yíng)者列入相關(guān)公眾的范圍具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

至于公眾的“一般注意力”的涵義，有學(xué)者指出，消費(fèi)者在認(rèn)知商標(biāo)時(shí)施以的通常注意力即為一般注意力，此注意力既不要認(rèn)真，也不要疏忽大意。

有人認(rèn)為，一般注意力是指給予某一事務(wù)以普通的關(guān)注。

筆者對(duì)此贊成。因?yàn)橄M(fèi)者在購(gòu)買商品或接受服務(wù)時(shí)，不可能在面對(duì)眾多商品或服務(wù)時(shí)還能給予每一件商品或每一項(xiàng)服務(wù)高度的注意力。因?yàn)槿绻M(fèi)者對(duì)注冊(cè)商標(biāo)與近似商標(biāo)加以仔細(xì)對(duì)比、反復(fù)研究，那么在這樣一種注意力下消費(fèi)者是不可能造成混淆的，也就不存在商標(biāo)近似的案例了。相反，消費(fèi)者在重大過(guò)失下(應(yīng)盡此義務(wù)而未盡)施加的注意義務(wù)所作出的的結(jié)論也不能與一般注意力下所得出的結(jié)論相等同。因?yàn)檫@會(huì)有縱容違法犯罪之嫌。

因此，一般注意力可以理解為，在日常生活過(guò)程中，消費(fèi)者在購(gòu)買商品或接受服務(wù)前，并沒(méi)有特別為之進(jìn)行準(zhǔn)備;購(gòu)買時(shí)，其也沒(méi)有對(duì)目標(biāo)仔細(xì)區(qū)分，而只是憑頭腦中對(duì)商品的一般印象，按照通常的方式，并無(wú)刻意觀察比對(duì)，所施加的通常注意力。需要指出的是，相關(guān)公眾的一般注意力并不是一成不變的，它會(huì)受到商品環(huán)境、價(jià)格、信息背景等因素的影響。比如，消費(fèi)者在購(gòu)買不同價(jià)格的商品時(shí)所施加的注意程度就不一樣。生活用品如洗衣粉、毛巾、臉盆等它們的價(jià)格較低，消費(fèi)者的謹(jǐn)慎程度相對(duì)低，對(duì)此施加的注意程度就低，易發(fā)生混淆;而當(dāng)購(gòu)買貴重的物品時(shí)，如小車，消費(fèi)者一般都會(huì)事先對(duì)其產(chǎn)品的性能、參數(shù)充分了解，并仔細(xì)考量后才會(huì)購(gòu)買，此時(shí)消費(fèi)者所施加的注意程度就高，不易發(fā)生混淆。此外，地域因素對(duì)于消費(fèi)者也是有影響的，比如兩個(gè)中文商標(biāo)在以中文為母語(yǔ)的消費(fèi)者眼中更易于區(qū)分，而對(duì)于非以中文為母語(yǔ)的消費(fèi)者則易產(chǎn)生混淆的可能性。

二、既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行。

整體觀察又稱通體觀察，是指對(duì)商標(biāo)的整體構(gòu)成、外觀形式等進(jìn)行觀察,看給人的整體視覺(jué)印象是否近似。主要部分比對(duì),是指對(duì)商標(biāo)起主要識(shí)別作用的如文字、字母、圖形等部分進(jìn)行比對(duì)。

整體觀察和比對(duì)主要部分相結(jié)合的方法是基于消費(fèi)者的心理特點(diǎn)作出的正確選擇。因?yàn)橄M(fèi)者選購(gòu)商品的過(guò)程是一個(gè)憑先前對(duì)此產(chǎn)品的模糊記憶而抉擇的過(guò)程。當(dāng)某商品商標(biāo)主要部分引人注目時(shí)，消費(fèi)者基于對(duì)商標(biāo)的整體印象及視覺(jué)沖擊而作出選擇。所以將整體觀察和比對(duì)主要部分相結(jié)合作為判斷商標(biāo)近似的方法已為世界各國(guó)和地區(qū)的法院所普遍采納。例如，歐共體法院在一個(gè)判例中指出：“在對(duì)兩個(gè)商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)應(yīng)通體觀察其外觀、讀音和觀念的相似性，同時(shí)又必須特別關(guān)注其顯著和主要部分。之所以要通體觀察，是因?yàn)橐话阆M(fèi)者通常只是將商標(biāo)作為一個(gè)整體看待，而不會(huì)注意其具體細(xì)節(jié)。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也采這一方法。

三、考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第8條、第9條之規(guī)定，所謂顯著性就是指商標(biāo)“有顯著特征，便于識(shí)別”，也就是能夠標(biāo)示產(chǎn)品出處并使之區(qū)別于其他同類產(chǎn)品的屬性。商標(biāo)的“顯著性是商標(biāo)保護(hù)的靈魂”，

它是商標(biāo)存在的土壤。“一個(gè)商標(biāo)如果喪失了其獨(dú)特性，那它就不再是一個(gè)有效的標(biāo)志而淪為一個(gè)隨便可用的標(biāo)志。”

顯著性在商標(biāo)的意義中處于核心地位。其對(duì)于商標(biāo)的保護(hù)強(qiáng)度、商譽(yù)、保護(hù)范圍都有著極其重要的意義，一旦顯著性不存在，則商標(biāo)也失去存在的意義或者說(shuō)變得模糊不清。如前所述，有學(xué)者提出，商標(biāo)顯著性對(duì)于判斷商標(biāo)是否近似無(wú)關(guān)要緊，以此否定其價(jià)值，筆者以為此觀點(diǎn)值得商榷。商標(biāo)顯著性越高，消費(fèi)者越容易意識(shí)到該商標(biāo)，因而也就越容易將其他商標(biāo)誤認(rèn)為是該商標(biāo)。如果先使用者的商標(biāo)與同一市場(chǎng)上的其他商標(biāo)相比顯著性很強(qiáng)，消費(fèi)者會(huì)由于后使用者的商標(biāo)與先使用者的商標(biāo)相比顯著性不強(qiáng)而造成混淆。賦予顯著性高的商標(biāo)更廣的保護(hù)空間，就是為了在特征空間為顯著性高的商標(biāo)與其他商標(biāo)間保留更大的距離，如此原因也是防范后使用者位于上述范圍中的商標(biāo)與先使用者的商標(biāo)相混淆現(xiàn)象的出現(xiàn)。總之，商標(biāo)保護(hù)強(qiáng)度與其顯著性間是成比例關(guān)系的。

我們?cè)谡J(rèn)定商標(biāo)近似時(shí)必須考慮注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別性，對(duì)于顯著性強(qiáng)的商標(biāo)，在認(rèn)定被控侵權(quán)商標(biāo)的近似問(wèn)題時(shí)應(yīng)從嚴(yán)把握。

商標(biāo)的知名度是商標(biāo)經(jīng)過(guò)持續(xù)長(zhǎng)久使用，并經(jīng)過(guò)大量的宣傳推廣而形成的。消費(fèi)者對(duì)某商標(biāo)的知曉程度，往往與該商標(biāo)使用的時(shí)間長(zhǎng)短、宣傳投入、榮譽(yù)取得、該商標(biāo)商品所處的地域、市場(chǎng)份額以及售后服務(wù)等有關(guān)。與一般商標(biāo)相比，知名度較高的的商標(biāo)代表著其所標(biāo)示的商品或服務(wù)被相關(guān)公眾知曉和接納的程度比較高，潛在的市場(chǎng)價(jià)值更大，更易將其優(yōu)良性向消費(fèi)者展示，因此更易被公眾熟識(shí)，從而在被其他標(biāo)識(shí)仿冒時(shí)，公眾也更容易發(fā)生混淆或聯(lián)想。所以有人提出的判斷商標(biāo)近似無(wú)需考慮商標(biāo)知名度的觀點(diǎn)是不失偏頗的。恰恰相反，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)知名度高的商標(biāo)的保護(hù)力度，在先商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，知名度越高，混淆的可能就更容易被認(rèn)定。如果在先商標(biāo)具有強(qiáng)顯著性和高知名度時(shí)，在后商標(biāo)即使與在先商標(biāo)只有較低程度的近似也可能導(dǎo)致誤認(rèn)，那么法院也通常會(huì)判定兩商標(biāo)近似。