一、債務人履行債務的期限
抵押合同對債務人履行債務的期限無須特別規定,依照主債務合同作相應規定即可。
在最高額抵押中,雖然債務是在一定期限和范圍內連續發生,且部分債務已在該期限內被實際履行,但主債務合同仍須規定全部債務在特定的日期以前履行完畢,抵押合同也須相應規定全部債務履行完畢的時間。
抵押合同規定債務履行的期限實際上是確定抵押權人行使抵押權的條件,債務超過履行期而未受償的,抵押權人即有權要求行使抵押權。
二、抵押物有哪些
抵押合同中有關抵押標的物的規定應當盡可能明確而詳盡。
1、土地使用權以土地使用權設定抵押的,抵押合同應載明土地的具體方位、四至、面積、性質(是出讓土地還是劃撥土地)、用途、狀況(是生地還是熟地)、評估價值及權利歸屬等。
劃撥土地使用權的抵押,我國《城市房地產管理法》并未明文禁止,惟在第五十條規定其處分所得應先用于繳交土地使用權出讓金,余下部分方可由抵押權人優先受償。此規定留下兩點疑問:
(1)劃撥土地使用權的用地人本與政府無出讓合同關系,即便有出讓合同,所應繳納的出讓金也屬債的性質,何以與抵押權相對抗并可先于抵押權而受償?前文曾討論將其作為一種法定抵押權考慮,實屬無奈,未知妥否。
(2)劃撥土地使用權的轉讓與抵押有不同的審批手續,因而存在法律上的漏洞。《城市房地產管理法》第三十九條規定劃撥土地使用權的轉讓應經有審批權的人民政府審批,但抵押卻無須審批,于是存在當事人通過抵押劃撥用地的方式轉讓劃撥用地以故意規避政府審批的可能性。
2、房屋以房屋設定抵押的,應當在抵押合同中說明房屋的位置、結構、樓層、朝向、面積、用途、裝修、共用土地的面積和評估價值等,如果房屋所在區域的公共設施或者配套設施對房屋的價值有較大影響,該公共設施或配套設施宜在抵押合同中一一列明,同時,房屋的使用狀況,如屬空置、租賃或自用等也須在抵押合同中作特別說明。
根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十七條和第四十九條的規定,預售房屋的購房人可以所購預售房屋進行按揭貸款,但因該預售房屋尚未辦理產權權屬證書,因而不能辦理登記手續,故不能用來為他人提供抵押擔保。按揭雖然在本質上是一種抵押,但其擔保的是購房人自身購買按揭房屋的債務,與為他人提供抵押擔保有差別,故允許按揭不等于允許為他人提供抵押擔保。
3、再抵押的房地產已經設定抵押的房地產,其價值大于主債務部分,權利人可以再行抵押,因再抵押對原已設定抵押的抵押權人的利益沒有損害,故應不受原抵押權人的干涉。但在再抵押時,宜在抵押合同中對抵押物已經設定抵押的情況作簡要說明。
4、重復抵押的房地產《擔保法》第三十五條規定,抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。此規定在實踐中操作起來甚難,如果設定抵押時抵押物的價值大于所擔保的債權,后因市場行情的變化抵押物的價值縮水,變成小于所擔保的債權,是否抵押合同就因此無效呢?實踐中,處分抵押物后仍不足以清償債權的案件多有發生,說明此規定難以適用。
依此規定,重復抵押是不允許的,因為抵押物的價值已被用于擔保了特定的債權,不能再用于擔保超出其價值的債權。這樣,抵押人不能就同一財產在同一價值范圍內向二個以上的債權人設立抵押。但是,抵押權的行使只是一種可能性,它可能因為債務人未清償債務而導致抵押權人處分抵押物,也可能因為債務人即時清償了債務而使抵押權人無須處分抵押物,所以,前手的抵押物對后手的債權人仍有擔保價值。如果當事人同意,既不違反公共利益,也不妨礙他人利益,何須以法律規定橫加禁止?
好在最高人民法院《關于適用<中國人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十一條稍作修正,規定抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的,超出的部分不具有優先受償的效力。此規定適用于房地產重復抵押時,先手的抵押權人行使了抵押權的,后手的抵押權落空,不能對抵押的房地產優先受償;先手的抵押權人未行使抵押權的,抵押人對后手債權的擔保未超出抵押的房地產價值,后手抵押權人則有優先受償權。
5、共同抵押中的房地產《擔保法》第三十四條第二款規定抵押人可以將其擁有的土地使用權及地上定著物、房屋、機器和交通運輸工具一并設定抵押。此是關于共同抵押的規定。共同抵押中的房地產抵押無須專門簽訂房地產抵押合同,在共同抵押合同中一并約定即可,其它并無特別之處,除與其他財產共同列入抵押財產清單之外,須按《擔保法》第四十二條的規定與其他財產到不同的登記部門分別辦理抵押登記。
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