改制后的新公司對原公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任嗎

甲公司為集體企業(yè)，成立于《公司法》出臺前，未冠有限公司名稱。乙公司為甲公司建房，經(jīng)法院判決乙公司應(yīng)償付甲公司工程款70萬元。判決生效后，甲公司未履行生效判決確定的義務(wù)，乙公司即向法院申請強制執(zhí)行。執(zhí)行期間，甲公司召開職工會并經(jīng)政府主管部門同意改制，未履行債權(quán)人保護程序即剝離企業(yè)有效資產(chǎn)和部分債務(wù)，分離部分職工，設(shè)立有限公司丙公司，剝離資產(chǎn)與債務(wù)品迭后的凈資產(chǎn)作為分離職工的出資，分離職工作為丙公司的發(fā)起人并經(jīng)工商登記，甲公司繼續(xù)存續(xù)以清償未轉(zhuǎn)移給丙公司的債務(wù)。丙公司成立后，甲公司向丙公司移交了剝離的資產(chǎn)。甲公司的余留財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行完畢，乙公司未能受償，乙公司遂向法院提起訴訟：認(rèn)為甲公司的改制行為屬于企業(yè)分立行為，債務(wù)承擔(dān)協(xié)議損害了乙公司的債權(quán)，丙公司應(yīng)對甲公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

對本案應(yīng)如何處理，存在三種意見：

第一種意見認(rèn)為：甲公司與乙公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)生效判決確認(rèn)，乙公司就同一事實起訴丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任違背“一事不再理”原則，應(yīng)裁定駁回乙公司的起訴。

第二種意見認(rèn)為：乙公司起訴丙公司的事實同乙公司起訴甲公司的事實不是同一事實，前者系企業(yè)改制后債務(wù)承擔(dān)之事實，后者為基于建房而產(chǎn)生的合同事實，且債務(wù)承擔(dān)的事實發(fā)生在合同債權(quán)確認(rèn)之后，乙公司享有訴權(quán)。但丙公司系依據(jù)公司法重新設(shè)立的有限公司，與甲公司各為獨立的法人，不應(yīng)承擔(dān)甲公司的債務(wù)，應(yīng)判決駁回乙公司的訴訟請求。

第三種觀點：在乙公司的訴權(quán)問題上與第二種觀點一致。認(rèn)為丙公司是否應(yīng)擔(dān)責(zé)，不應(yīng)以其系登記設(shè)立的公司法人的表象判斷，而應(yīng)透過甲公司與丙公司各為獨立法人的表象看到甲公司一分為二的本質(zhì)，從丙公司設(shè)立的過程看到甲公司與丙公司間的聯(lián)系，丙公司實為甲公司分立的結(jié)果。由于甲公司分立為甲公司與丙公司，根據(jù)企業(yè)(公司)分立之法理，由于分立時未履行債權(quán)人保護程序，丙公司應(yīng)對甲公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

對本案的處理，涉及對企業(yè)分立相關(guān)問題的認(rèn)識：

一、企業(yè)分立的形式與實質(zhì)

企業(yè)分立指企業(yè)依照法律規(guī)定和自己的決議分設(shè)為二個或二個以上的公司。分立方式上有新設(shè)分立和派生分立之分。原企業(yè)解散，分立出的各方分別設(shè)立為新公司的，為新設(shè)分立又叫解散分立;原企業(yè)存續(xù)，而其中一部分分出設(shè)立為一個或數(shù)個新公司的，為派生分立，又稱存續(xù)分立。

國家稅務(wù)總局在《關(guān)于企業(yè)合并分立業(yè)務(wù)有關(guān)所得稅問題的通知》中規(guī)定：公司分立包括被分立公司將部分或全部營業(yè)分離轉(zhuǎn)讓給二個或二個以上現(xiàn)存或新設(shè)的公司，為其股東換取分立公司的股權(quán)或其他財產(chǎn)。公司分立涉及公司組織整體或部分的解體，表現(xiàn)為財產(chǎn)、營業(yè)的分割，注冊資本的減少。

營業(yè)在理論上有主觀營業(yè)和客觀營業(yè)之分。主觀營業(yè)指企業(yè)的營業(yè)活動。客觀營業(yè)指商主體以營業(yè)為目的而運用的有組織的財產(chǎn)，包括積極財產(chǎn)、消極財產(chǎn)即負(fù)債和各種事實關(guān)系，如客戶關(guān)系。無論是派生分立還是新設(shè)分立，均涉及原企業(yè)財產(chǎn)的外移，實質(zhì)為營業(yè)的分離，原企業(yè)的營業(yè)財產(chǎn)從分立前的企業(yè)移轉(zhuǎn)到分立后的企業(yè)。分立企業(yè)所接收的原營業(yè)財產(chǎn)當(dāng)然包括消極財產(chǎn)，即各種負(fù)債，也稱原營業(yè)債務(wù)。

二、企業(yè)分立的效力

企業(yè)分立的效力涉及原營業(yè)債務(wù)的承擔(dān)。我國目前有關(guān)立法對企業(yè)分立后原營業(yè)債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定并不完全一致。《公司法》第185條規(guī)定：“公司分立前的債務(wù)按所達成的協(xié)議由分立后的公司承擔(dān)。”《民法通則》第44條第2款規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。”《合同法》第90條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。”

上述規(guī)定，存在以下值得思考的問題：

1、按《公司法》規(guī)定，公司分立時，債務(wù)按協(xié)議約定由分立后的公司承擔(dān)，允許當(dāng)事人意思自治，自行確定債務(wù)承擔(dān)比例。但此協(xié)議是指“分立協(xié)議”還是“分立企業(yè)與債權(quán)人之間的協(xié)議”?如系前者，能否對抗債權(quán)人?

2、按《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)法人分立時，其權(quán)利義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)，能否理解為法定的概括繼承?

3、《合同法》的規(guī)定清晰明確，對原營業(yè)債務(wù)采取協(xié)議優(yōu)先原則，分立企業(yè)與債權(quán)人有約定的，依約定處理;無約定的，由分立后的企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。問題是，《合同法》的這一規(guī)定，是否意味著對《公司法》第185條所指“協(xié)議”的變更?而且《合同法》僅解決了合同之債的轉(zhuǎn)移問題，對于其他債務(wù)如侵權(quán)行為之債則難以依該項規(guī)定處理，是參照適用還是按《公司法》的規(guī)定解決，不得而知。

對此，可從以下方面進行認(rèn)定：

1、在時間序列上，調(diào)整企業(yè)分立債務(wù)承擔(dān)的立法可排列為：《民法通則》-《公司法》-《合同法》。《民法通則》規(guī)定企業(yè)分立時債務(wù)由變更后的企業(yè)承擔(dān)，實際上是一種法定安排，是一般規(guī)定，是為防止債務(wù)人借企業(yè)分立逃廢債務(wù)而設(shè)，并不排除當(dāng)事人對債務(wù)承擔(dān)的意思自治。《公司法》是《民法通則》的特別法，對《民法通則》與《公司法》的沖突，可采取后法優(yōu)于前法、特別條款優(yōu)于一般條款適用的原則進行解釋。

2、對《公司法》所指“協(xié)議”到底應(yīng)由何人達成，是分立后企業(yè)之間，還是分立前的企業(yè)與債權(quán)人之間?首先，企業(yè)分立導(dǎo)致債務(wù)轉(zhuǎn)移，根據(jù)“債務(wù)轉(zhuǎn)移須經(jīng)債權(quán)人同意”的基本法理，債權(quán)人應(yīng)為協(xié)議的一方當(dāng)事人。其次，企業(yè)分立行為一般為企業(yè)的單方行為，企業(yè)分立時關(guān)于債務(wù)承擔(dān)的協(xié)議不具有約束、對抗債權(quán)人的效力。第三，《合同法》第90條規(guī)定“協(xié)議”的主體為債權(quán)人和債務(wù)人，債務(wù)人應(yīng)理解為分立前的公司。綜上，債務(wù)承擔(dān)協(xié)議應(yīng)指分立前的企業(yè)與債權(quán)人達成的協(xié)議。

3、分立前的企業(yè)如何能為分立后的企業(yè)(第三人)設(shè)定償還債務(wù)的義務(wù)?從企業(yè)分立的具體形式和公司設(shè)立理論考察，在存續(xù)分立情形，企業(yè)分立的過程實際上包含了原企業(yè)變更和公司新設(shè)的過程。變更后的存續(xù)企業(yè)與分立前的企業(yè)在代表機關(guān)的構(gòu)成方面不會有太大的變化，原企業(yè)代表機構(gòu)簽訂的協(xié)議應(yīng)能約束變更后的存續(xù)企業(yè)。對新設(shè)立的企業(yè)而言，該協(xié)議通常作為分立方案的一個重要組成部分經(jīng)原企業(yè)職工大會或股東會通過，而原企業(yè)職工或原公司股東往往同時也是新設(shè)公司的發(fā)起人，這一協(xié)議的簽訂行為同時也可視為新設(shè)公司發(fā)起人的行為，在該公司成立后，自應(yīng)對該公司產(chǎn)生約束力。

總之，結(jié)合《民法通則》、《公司法》、《合同法》的有關(guān)規(guī)定，分立后企業(yè)承擔(dān)原營業(yè)債務(wù)的規(guī)則為：企業(yè)分立前的債務(wù)按該企業(yè)分立前與債權(quán)人達成的協(xié)議由分立后的企業(yè)承擔(dān);未能或不能達成協(xié)議或協(xié)議無效的，由分立后的企業(yè)對分立前的原營業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、本案的處理

1、甲公司與丙公司的關(guān)系

甲公司經(jīng)職工大會同意改制，將其營業(yè)分離一部分設(shè)立丙公司，甲公司作為資本發(fā)生變更的公司依然存續(xù)，丙公司依公司法的規(guī)定設(shè)立，完全符合企業(yè)派生分立的形式和特征，屬于企業(yè)的派生分立，即存續(xù)分立。

2、甲公司原營業(yè)債務(wù)的承擔(dān)

甲公司與丙公司對分立前甲公司的營業(yè)債務(wù)承擔(dān)雖有約定，但該債務(wù)承擔(dān)協(xié)議未經(jīng)債權(quán)人同意，僅具有約束甲公司和丙公司的效力，不具有對抗債權(quán)人乙公司的效力。根據(jù)企業(yè)存續(xù)分立債務(wù)承擔(dān)的一般原則，甲公司與丙公司應(yīng)對所欠乙公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、乙公司的訴

針對甲公司欠乙公司工程款這一合同之債，乙公司進行了二個訴。一是起訴甲公司給付工程款，并獲法院判決支持，此為前訴;二是起訴丙公司對前訴判決確認(rèn)之債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，此為后訴。前訴的基礎(chǔ)是甲公司與乙公司間的施工合同關(guān)系，甲公司違約，應(yīng)對乙公司承擔(dān)違約責(zé)任;后訴的基礎(chǔ)是甲公司分立之事實，根據(jù)企業(yè)分立之法理，丙公司應(yīng)對前訴確認(rèn)之債承擔(dān)連帶責(zé)任。前訴與后訴為不同之訴。

《合同法》的規(guī)定清晰明確，對原營業(yè)債務(wù)采取協(xié)議優(yōu)先原則，分立企業(yè)與債權(quán)人有約定的，依約定處理;無約定的，由分立后的企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。問題是，《合同法》的這一規(guī)定，是否意味著對《公司法》第185條所指“協(xié)議”的變更，而且《合同法》綜上，第三種意見是正確的。

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