在《中華人民共和國》第32條中對預(yù)先追償權(quán)作了規(guī)定;“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋”中，又對前條作了一定的補充規(guī)定。可在筆者看來，這些規(guī)定和解釋并沒有全面體現(xiàn)預(yù)先追償權(quán)的立法本意，沒有明確允許近似情況適用預(yù)先追償權(quán)，可能為法律適用帶來一些難度。

在學(xué)理界，雖然對預(yù)先追償權(quán)的法律適用有些議論，比如律霸小編通過網(wǎng)絡(luò)搜索，在元申張-斌律師的個人網(wǎng)站①上見到了他所寫的有關(guān)這一主題的文章，是論述破產(chǎn)程序中預(yù)先追償權(quán)問題的;在市共同綜合律師事務(wù)所網(wǎng)站上,也讀過一篇有關(guān)確認抵押人享有預(yù)先追償權(quán)的案例分析②，該所稱，法院根據(jù)《擔(dān)保法》第32條規(guī)定，裁定抵押人有權(quán)預(yù)先行使追償權(quán)，準許參與債務(wù)人破產(chǎn)分配。但這些議論并沒有形成影響力。一方面是這類案件并不多，另一方面也許是因為對預(yù)先追償權(quán)進行深入、全面分析研究的學(xué)者不夠權(quán)威，論述也不夠全面。

一、預(yù)先追償權(quán)權(quán)利類型的研究

預(yù)先追償權(quán)是法律賦予保證人的，允許保證人在債務(wù)人終止清算程序中，以保證之債務(wù)作為清算之債權(quán)預(yù)先申報，預(yù)先實現(xiàn)追償權(quán)的一種法律制度。根據(jù)江-平教授民法理論中關(guān)于權(quán)利分類的原理①，參照不同標(biāo)準，筆者認為可以將預(yù)先追償權(quán)劃定為以下類型。

(一)預(yù)先追償權(quán)是一種請求權(quán)

預(yù)先追償權(quán)是保證人基于法律規(guī)定而獲準的，預(yù)先向進入清算程序的債務(wù)人行使追償權(quán)的一種請求權(quán)。這是以該權(quán)利作用為標(biāo)準進行劃分的。

所謂請求權(quán)，是權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定向義務(wù)主體提出，要求其作為一定行為或不作為一定行為的權(quán)利。在民事法律關(guān)系中，這種權(quán)利通常是以權(quán)利人相應(yīng)承擔(dān)一定義務(wù)為條件的，即通常是以權(quán)利人履行或?qū)⒁男幸欢x務(wù)為代價而獲取的，當(dāng)然也有個別民事法律關(guān)系中的權(quán)利是不以履行義務(wù)為對價的，如在具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同中，受贈一方在同意接受贈予后，便有權(quán)請求贈予人履行贈予行為了。

(二)預(yù)先追償權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)

根據(jù)權(quán)利所體現(xiàn)的利益不同，預(yù)先追償權(quán)又是一種財產(chǎn)權(quán)。所謂財產(chǎn)權(quán)是相對于人身權(quán)而言的，是以財產(chǎn)為標(biāo)的，以經(jīng)濟利益為內(nèi)容的權(quán)利，它通常包括物權(quán)、、債權(quán)和繼承權(quán)等。

在這里，我們可以說預(yù)先追償權(quán)是一種債權(quán)，更進一步地分析后也可以稱它為準債權(quán)。這是法律所賦予的，由保證人將可能形成的追償權(quán)作為清算債權(quán)進行預(yù)先申報，以參加清算分配的一項民事權(quán)利。通過行使這項權(quán)利，保證人可以預(yù)先受償，以減少或者避免將來可能對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任后使其自身造成的經(jīng)濟損失。

(三)預(yù)先追償權(quán)是一種相對權(quán)

以權(quán)利效力范圍不同為依據(jù)，我們又可以將預(yù)先追償權(quán)歸為相對權(quán)。所謂相對權(quán)是以特定的人為義務(wù)主體的民事權(quán)利，即相對權(quán)的效力只及于特定的義務(wù)主體。因此相對權(quán)又可稱為對人權(quán)。它不同于絕對權(quán)，是因為絕對權(quán)是以不特定的任何人為義務(wù)主體。因為絕對權(quán)的效力范圍及于不特定的任何人，故又稱為對世權(quán)。對世權(quán)的義務(wù)主體只承擔(dān)不作為的義務(wù)，沒有協(xié)助權(quán)利人實現(xiàn)其利益的作為義務(wù)，即只要不干涉妨礙權(quán)利主體行使權(quán)利，就算履行了義務(wù)。但對人權(quán)的義務(wù)主體是要用積極的作為來履行應(yīng)盡義務(wù)的。當(dāng)然，在某些情況下也有要求義務(wù)主體以不作為來實現(xiàn)相對權(quán)的權(quán)利主體的權(quán)利的。

預(yù)先追償權(quán)要求債務(wù)人以積極的作為方式來實現(xiàn)保證人追償權(quán)，是一種較為典型的相對權(quán)。它不僅要求保證人只能向債務(wù)人主張，而且要求債務(wù)人只能對保證人履行該清算債務(wù)。

(四)預(yù)先追償權(quán)是一種從權(quán)利

當(dāng)以并存的兩個權(quán)利之間的依從關(guān)系來定分時，可以將民事權(quán)利分為主權(quán)利和從權(quán)利。所謂主權(quán)利，是相對于從權(quán)利而言的，指能夠獨立存在的那項權(quán)利;而將以主權(quán)利為存在前-提，不能獨立存在的另一種權(quán)利定為從權(quán)利。

預(yù)先追償權(quán)是主權(quán)利還是從主權(quán)利呢

對這一問題有二種絕然不同的觀點。其中一種觀點認為，預(yù)先追償權(quán)為從權(quán)利。持這種觀點的人認為，保證合同是債務(wù)人與債權(quán)人之間約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，而由保證人按約定承擔(dān)保證責(zé)任的一種合同。與債權(quán)人和債務(wù)人之間主債務(wù)合同相對比，是依附于主債務(wù)合同的從合同。主合同明確的權(quán)利義務(wù)是主權(quán)利和主義務(wù)，而從合同中所明確的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是從權(quán)利和從義務(wù)。從權(quán)利的實現(xiàn)和從義務(wù)的履行都是為主合同中的權(quán)利義務(wù)得以實現(xiàn)和履行服務(wù)的。追償權(quán)是法律賦予保證人，在履行保證義務(wù)后向債務(wù)人請求受償?shù)臋?quán)利，它是建立在保證人承擔(dān)保證責(zé)任基礎(chǔ)之上的，即是承擔(dān)從合同中的從義務(wù)基礎(chǔ)之上的一種權(quán)利。所以應(yīng)當(dāng)稱其中從權(quán)利。

而另一種觀點認為，預(yù)先追償權(quán)仍是主權(quán)利的，即是獨立存在的一項權(quán)利。持這種觀點的人認為，保證合同是保證人與債權(quán)人之間約定的，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人代為履行債務(wù)，以保證債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的合同。根據(jù)合同分類理論，保證合同為主債務(wù)合同的從合同，但其約定的內(nèi)容卻依然是獨立于主合同內(nèi)容之外的獨立的權(quán)利和獨立的義務(wù)，只是保證合同的權(quán)利義務(wù)需要以主債務(wù)合同中的債務(wù)人不履行債務(wù)作為前-提條件。前-提條件成就時，該權(quán)利和義務(wù)就生效;前-提條件不成就時，該權(quán)利和義務(wù)就不生效，即主債務(wù)合同中的權(quán)利義務(wù)的履行與否，只是從合同中所約定的權(quán)利和義務(wù)生效的條件，并非表明其間的主從關(guān)系。主合同中的債務(wù)人不履行主合同義務(wù)時從合同生效，而生效后的從合同中所約定的權(quán)利和義務(wù)就是獨立存在的主權(quán)利和主義務(wù)了。預(yù)先追償權(quán)是保證人在履行保證責(zé)任之前，因特定事由發(fā)生而被法律賦予的一項權(quán)利，并不依附于其他任何一種權(quán)利，是完全獨立的。所以是主權(quán)利。

律霸小編也贊成這后一種觀點，即預(yù)先追償權(quán)是主權(quán)利，而否認前一種觀點，即不認為預(yù)先追償權(quán)是從權(quán)利。因為前一種觀點混肴了追償權(quán)與預(yù)先追償權(quán)的概念，將預(yù)先追償權(quán)等同于了追償權(quán)，否認了二者中的區(qū)別。