案情簡介：

李某、王某、趙某三人合伙經(jīng)營一水果庫，三人股份均等，在當(dāng)?shù)毓ど叹秩〉脗€人合伙營業(yè)執(zhí)照。經(jīng)營期間，由于資金周轉(zhuǎn)困難，于1999年10月以合伙組織水果庫名義向銀行借款15萬元。借款于2000年4月到期。由于經(jīng)營虧損，2001年8月三人將水果庫所欠銀行借款分到個人名下，書面約定三人各自償還5萬元借款及利息，銀行認(rèn)可協(xié)議并蓋章。后銀行多次向三人催收未果，導(dǎo)致訴訟。現(xiàn)合伙組織仍未注銷。法院判決三人各自償還5萬元借款及利息，并互負(fù)連帶清償責(zé)任。

分析：

本案案情并不復(fù)雜，但涉及到審理此類案件經(jīng)常遇到的兩個問題;即債權(quán)人認(rèn)可合伙人分帳協(xié)議后，涉訟的被告是合伙組織還是三合伙人如果三合伙人為被告，三被告間是否承擔(dān)連帶責(zé)任上述兩問題的實(shí)質(zhì)和核心是如何認(rèn)定合伙債務(wù)轉(zhuǎn)化為個人債務(wù)。對此，在審判實(shí)踐中尚存爭議，筆者試對上述問題提出一孔之見，以期對此類案件的審判有所裨益。

一、本案被告是三合伙人，還是合伙組織水果庫

主張應(yīng)以合伙組織水果庫為被告的主要理由是：首先，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《貫徹意見》)第45條規(guī)定：起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號為訴訟代表，并由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。本案三人合伙已取得個人合伙營業(yè)執(zhí)照，故應(yīng)以登記的字號合伙組織為被告。

其次，本案是以合伙組織為借款人與銀行簽訂的借款合同，現(xiàn)該合伙組織仍然存在，根據(jù)合同法的規(guī)定，銀行應(yīng)以合同相對人合伙組織為被告提起訴訟。由上，銀行起訴三合伙人是錯列被告，人民法院應(yīng)行使最高法院證據(jù)規(guī)則所規(guī)定的釋明權(quán)，告知銀行變更訴訟主體，如果銀行堅(jiān)持不予變更的，則應(yīng)裁定駁回銀行的起訴。

主張以三合伙人為被告的主要理由是：

第一，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《適用意見》)第47條規(guī)定：個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人，個人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。民事訴訟法是程序法，相對于民法通則有關(guān)程序方面的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是特別法，《適用意見》相對于《貫徹意見》有關(guān)程序方面的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是特別規(guī)定。

且《適用意見》是1992年7月14日發(fā)布的，明顯晚于1988年1月26日發(fā)布的《貫徹意見》，當(dāng)兩者有沖突時，應(yīng)當(dāng)參照我國立法法第83所確立的“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定，新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定”的原則，適用《適用意見》，即應(yīng)列三合伙人為被告，但應(yīng)注明系水果庫合伙人，無論合伙人是否仍屬合伙經(jīng)營，均應(yīng)適用上述原則。值得一提的是，1990年12月5日最高人民法院《貫徹意見》修改稿，已將原《貫徹意見第45條刪去，雖然修改稿至今未正式實(shí)施，但從中可以看出最高法院對此問題的態(tài)度。

第二，借款合同雖以水果庫名義與銀行簽訂，但作為債權(quán)人的銀行認(rèn)可三合伙人分帳協(xié)議的行為，改變了原借款合同的法律關(guān)系，合伙債務(wù)轉(zhuǎn)化為個人債務(wù)，這種實(shí)體責(zé)任的承擔(dān)，決定了三合伙人為被告。應(yīng)以原借款合同債務(wù)人為被告的觀點(diǎn)，忽視了這一法律關(guān)系的變動(此點(diǎn)下文詳)。筆者同意這種意見。

二、本案三合伙人是否承擔(dān)連帶責(zé)任

主張三合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任的主要理由是：我國民法通則第35條第2款規(guī)定：合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。不管三合伙人分帳協(xié)議是

否寫明對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，只要所分帳目是合伙期間債務(wù)，無論債權(quán)人是否認(rèn)可分帳協(xié)議，合伙人均應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。

主張三合伙人不應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任的主要理由有二。

第一，民法通則第35條第2款的規(guī)定，并沒有“禁止”不允“等字眼，不屬法律強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商變更。該條款中”法律另有規(guī)定的除外“正說明了此點(diǎn)，因?yàn)槿绻菑?qiáng)制性或禁止性規(guī)定，就不應(yīng)有除外規(guī)定。第一種意見在客觀上已將上述規(guī)定視為強(qiáng)制性規(guī)定。連帶責(zé)任是一種加重責(zé)任，對于債權(quán)人而言，可以要求其中一個或幾個債務(wù)人清償全部債務(wù);

對于債務(wù)人而言，除應(yīng)負(fù)擔(dān)自己應(yīng)負(fù)擔(dān)的份額外，還有義務(wù)清償超過自己份額的債務(wù)乃至全部債務(wù)。債權(quán)人為便于回收貸款，只要求債務(wù)人各自負(fù)擔(dān)自己的債務(wù)份額，免除其負(fù)擔(dān)他人債務(wù)份額的義務(wù)，即放棄法律賦予債權(quán)人要求債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的權(quán)利，在民法通則第35條第2款的規(guī)定不屬強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，法律自當(dāng)允許，這也符合民事訴訟法第13條所規(guī)定的當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己民事權(quán)利的原則。

第二，我國民法通則第91條和合同法第84條均規(guī)定，經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人可以將合同義務(wù)全部或部分的轉(zhuǎn)移給第三人。具體本案而言，銀行和合伙組織為借款合同的債權(quán)人和債務(wù)人，三合伙人分別是借款合同的“第三人”(這里應(yīng)當(dāng)明確，合伙組織并不等于三合伙人，雖然由三合伙人組成合伙組織，但在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)上，合伙組織的財(cái)產(chǎn)屬于三合伙人共有，而三合伙人也可以有其個人財(cái)產(chǎn)，對此民法通則第32條已有規(guī)定)。

假如本案中債權(quán)人不認(rèn)可合伙人的分帳協(xié)議，那么此分帳協(xié)議只能約束合伙人，所分債務(wù)只能是對合伙債務(wù)如何分擔(dān)的內(nèi)部約定，對債權(quán)人并無約束力，此時適用民法通則第35條第2款和《貫徹意見》第47條的規(guī)定，當(dāng)無疑義，即對內(nèi)按約定分擔(dān)債務(wù)，對外負(fù)連帶責(zé)任。在三合伙人不能達(dá)成分帳協(xié)議時，亦應(yīng)如此判決。但如果債權(quán)人認(rèn)可了分伙人分帳協(xié)議，則借款合同的法律關(guān)系發(fā)生了根本性變化。

表現(xiàn)在：借款關(guān)系的當(dāng)事人由原來的銀行和合伙組織，變?yōu)楝F(xiàn)在的銀行和三合伙人;債務(wù)的性質(zhì)由原來的合伙債務(wù)變?yōu)楝F(xiàn)在的個人債務(wù);用于清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)由原來的首先以合伙組織財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不足清償時，才以個人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，變?yōu)楝F(xiàn)在只能以個人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。

這種變化的實(shí)質(zhì)是一種債務(wù)移轉(zhuǎn)行為，由民事法律關(guān)系的主體變化引起民事法律關(guān)系的內(nèi)容變化。認(rèn)定合伙債務(wù)轉(zhuǎn)化為個人債務(wù)的關(guān)鍵在于債權(quán)人是否認(rèn)可合伙人分帳協(xié)議(債權(quán)人是否同意債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)給第三人)，而與合伙人是否仍屬合伙經(jīng)營無關(guān)。既然債務(wù)性質(zhì)轉(zhuǎn)化為個人債務(wù)，就談不上相互間負(fù)連帶責(zé)任的問題。

本案中，可以對共有財(cái)產(chǎn)水果庫進(jìn)行分割，以其個人份額清償債務(wù)，也可以個人的其他財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，但相互間不負(fù)連帶責(zé)任。銀行認(rèn)可三人分帳協(xié)議目的在于此，在以后催收中也向個人催收，正說明了此點(diǎn)。基于上述觀點(diǎn)，假如部分合伙人不履行銀行認(rèn)可的合伙人分帳協(xié)議，銀行也可以該協(xié)議為依據(jù)，只起訴該部分合伙人，要求該部分合伙人履行協(xié)議。筆者同意這種意見。

通過以上分析，法院的判決似應(yīng)斟酌，判決三被告各償還5萬元借款及利息是正確的，但不應(yīng)再判決三被告負(fù)連帶責(zé)任。