［案情］

2008年3月13日，被告鐘*濤向**公司發出文件一份，內容為：“**公司：我（鐘*濤）因分包建造工程需要，于2006年3月20日至10月31日到鋼材供應商吳*濱處購買鋼材，尚欠吳*濱鋼材款128萬元。我同意由總承包方（**公司）在我的工程款中代付，即由總承包方直接支付給鋼材供應商吳*濱鋼材款128萬元。”**公司法定代表人在該文件上注明“同意代付在資金許可的情況下”。2008年3月26日，吳*濱向法院提起訴訟，要求被告鐘*濤支付鋼材款128萬元，并由被告**公司承擔連帶責任。

［爭議］

對于被告鐘*濤應當承擔付款責任沒有爭議。但是，對于被告**公司是否應當承擔連帶責任則存在三種意見：第一種意見認為，**公司的行為屬于債務承擔，因此應當承擔連帶責任。法院應當對**公司與鐘*濤之間的資金結算情況進行審查，如果**公司對鐘*濤確實存在欠付的工程款，法院應當判令**公司在欠付工程款范圍內按照自身的承諾向吳*濱承擔付款責任。第二種意見認為，本案應當適用向第三人履行的規定，**公司因此不承擔連帶責任。鐘*濤和**公司事實上達成了由**公司代為向吳*濱付款的協議，在**公司拒不付款的情況下，付款責任仍然應當由鐘*濤自行負擔。第三種意見認為，**公司的行為屬于第三人代為履行，因此不承擔連帶責任。**公司與吳*濱之間并沒有形成直接的債權債務關系，因此吳*濱無權直接向**公司主張權利。法院最終采納了第三種意見。

［評析］

本案的糾紛由一句承諾所引發。“同意代付在資金許可的情況下”這一承諾是否足以使**公司承擔連帶責任呢？要正確回答這一問題，就必須對向第三人履行、第三人代為履行與債務承擔等相近似的概念作出準確的甄別。筆者認為，這種甄別可以通過“二步走”的方式作出。

第一步：以原告作為判斷當事人身份的基準

在多個合同并存、當事人身份競合的案件中，應當首先將原告界定為債權人，然后以此為基礎確定債務人和第三人，并最終確定法律的適用。提起訴訟的原告不同，則適用的法律依據就會相應地有所區別。比如在本案中，吳*濱作為鋼材買賣合同中的賣方向法院提起了訴訟，則就應首先確定吳*濱為債權人，進而確定鐘*濤為債務人、**公司為第三人。這樣就可以明確，吳*濱的訴請實質上是要求第三人向債權人履行付款義務。由于審判的重心是判斷第三人**公司是否應當承擔責任，吳*濱的請求權基礎也就只能是第三人代為履行或債務承擔，而不可能是向第三人履行。這樣，合同法第六十四條關于向第三人履行的規定就被排除。

債權人、債務人與第三人都是相對概念，會隨著審判視角的不同而發生變化，并進而影響法律的適用。假設本案為鐘*濤起訴**公司，要求**公司依據承諾向吳*濱支付款項，則應當首先確定鐘*濤為債權人（施工合同中的承包方），并進而確定**公司為債務人（施工合同中的發包方）、吳*濱為第三人。在這一假設的案件中，鐘*濤的訴請實質上是要求債務人向第三人履行付款義務。由于假設中的第三人是以權利人的身份出現的，則假設中吳*濱的請求權基礎只能是向第三人履行，而不可能是第三人代為履行和債務承擔。這樣，就可以排除合同法第六十五條第三人代為履行和第八十四條債務承擔的適用。

第二步：以承諾對象區分第三人代為履行和債務承擔

在排除了向第三人履行的適用之后，法院仍須在第三人代為履行和債務承擔之間作出進一步甄別。第三人代為履行與債務承擔的構成要件事實上均包括代為清償債務的意思表示（承諾），因此不能認為只要第三人作出了代償債務的承諾而債權人又不表示反對即認定債務承擔成立，進而要求第三人按照承諾向債權人承擔責任。區分第三人代為履行和債務承擔的關鍵在于：第三人是否向債權人作出明確的承擔債務的意思表示。如果第三人向債權人作出了明確的承擔債務的意思表示，則應當認定為債務承擔；如果第三人向債務人而不是債權人作出承擔債務的意思表示，則應當認定為第三人代為履行。