"以貸還貸"的認(rèn)定及保證人的責(zé)任

所謂“以貸還貸”，一般認(rèn)為是指債權(quán)人與債務(wù)人在舊的貸款尚未清償?shù)那闆r下，再次簽訂新的借款合同，以新貸出的款項清償部分或全部舊的貸款。“以貸還貸”保證合同的保證人有三種情況：第一種是新貸舊貸是同一保證人;第二種是舊貸為甲保證人，新貸為乙保證人;第三種是舊貸無保證人，新貸有保證人。

一、“以貸還貸”的定義及合同的效力

“以貸還貸”的做法在銀行貸款業(yè)務(wù)中是十分普遍的現(xiàn)象，在我國現(xiàn)行法律中，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”。這是我國現(xiàn)行法律對“以貸還貸”唯一僅有的規(guī)定。所謂“以貸還貸”，一般認(rèn)為是指債權(quán)人與債務(wù)人在舊的貸款尚未清償?shù)那闆r下，再次簽訂新的借款合同，以新貸出的款項清償部分或全部舊的貸款。最高人民法院原經(jīng)濟庭庭務(wù)會議“關(guān)于以貸還貸”的《庭推精要》認(rèn)為：“以貸還貸”是指金融機構(gòu)與借款人約定以新貸款償還舊貸款的行為，在性質(zhì)上，“以貸還貸”屬于民事行為。

對于“以貸還貸”借款合同的效力，存在著否定說和肯定說。持否定說觀點的人認(rèn)為“以貸還貸”借款合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。理由是：首先，借貸雙方意-思表示不真實。銀行與借款人都明知貸款用途是用新貸款償還前筆到期貸款，但在借款合同中卻虛構(gòu)另一借款用途，并無實際履行行為，屬“意-思表示明顯不真實”的虛假合同;其次，“以貸還貸”行為違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和《貸款通則》中有關(guān)貸款發(fā)放的規(guī)定，規(guī)避了國家關(guān)于貸款規(guī)模限制的規(guī)定。持肯定說觀點的人則認(rèn)為“以貸還貸”借款合同是有效合同，理由是：我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對“以貸還貸”行為沒有限制，目前也沒有事實證明“以貸還貸”行為有社會危害性，如果“以貸還貸”借款合同確屬當(dāng)事人真實意-思表示的話應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。最高人民法院原經(jīng)濟庭庭務(wù)會議“關(guān)于以貸還貸”的《庭推精要》也傾向于多數(shù)人意見認(rèn)定“以貸還貸”的行為有效。

筆者認(rèn)為，對“以貸還貸”行為，現(xiàn)行法律、法規(guī)并未作出具體、明確的規(guī)定，但也沒有明文禁止。按照合同理論，不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的行為，視同合同行為，這種行為只要是行為人的真實意-思表示，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。因為“以貸還貸”現(xiàn)象非常普遍，各個專業(yè)銀行都或明或暗地在搞“以貸還貸”，如果認(rèn)定無效，打擊面太大，社會效果不好。作為金融主管機關(guān)的中國人民銀行曾有意見認(rèn)為，“以貸還貸”是流動資金使用方式之一，但對金融界廣泛存在的“以貸還貸”現(xiàn)象并沒有以中國人民銀行的名義正式發(fā)文加以肯定，只是人民銀行下面的部門有書面意見肯定“以貸還貸”，不能代表人民銀行的意見。

二、“以貸還貸”的認(rèn)定

從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為比較簡單，一般爭議較小。但要證明金融機構(gòu)與借款人之間有“以貸還貸”的共同的意-思表示，并不容易。因為，意-思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。如果金融機構(gòu)與借款人在貸款合同上寫明“以貸還貸”的，共同的意-思表示昭然若揭，查證認(rèn)定起來當(dāng)然不成問題。但這種在合同中寫明“以貸還貸”的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據(jù)證明共同的意-思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)從司法實踐中總結(jié)的經(jīng)驗，可以根據(jù)以下具體情況推定金融機構(gòu)與借款人之間有“以貸還貸”的共同的意-思表示：一、款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的;二、借款人短時間內(nèi)歸還貸款的，如銀行當(dāng)天貸出款項，當(dāng)天即扣劃款項用以歸還原貸款;三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短時間內(nèi)歸還舊貸款的。

金融機構(gòu)與借款人之間“以貸還貸”的共同意-思表示是“以貸還貸”成立的條件，因此，要避免簡單將以下兩種情況作為“以貸還貸”處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的;二是金融機構(gòu)單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明金融機構(gòu)和借款人之間“以貸還貸”的共同意-思表示，又不能推定的，不能作“以貸還貸”處理。

三、“以貸還貸”保證合同中擔(dān)保人的責(zé)任

“以貸還貸”保證合同的保證人有三種情況：第一種是新貸舊貸是同一保證人;第二種是舊貸為甲保證人，新貸為乙保證人;第三種是舊貸無保證人，新貸有保證人。

(一)舊貸與新貸是同一保證人，保證人原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。不論保證人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道主合同“以貸還貸”的事實，均應(yīng)對新貸款承擔(dān)保證責(zé)任。這是因為新貸償還了舊貸，致使原來的貸款合同履行完畢，從而消滅了保證人對舊貸的保證責(zé)任，由保證人承擔(dān)新貸的保證責(zé)任，也是公平的，實質(zhì)上并沒有加重保證人的風(fēng)險責(zé)任。因此無論保證人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道“以貸還貸”的事實，均應(yīng)對新貸承擔(dān)保證責(zé)任。

(二)舊貸與新貸均有保證人，但并非同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人以貸還貸，則應(yīng)當(dāng)免除其保證責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法第三十條第一款規(guī)定：

因為在這種情況下的以貸還貸，不僅是債權(quán)人與債務(wù)人串通實際表更主合同的貸款用途，未征得保證人的同意，而且，保證人承擔(dān)保證的可能是一筆死賬，如果還讓保證人承擔(dān)保證責(zé)任，與民法的公平原則相悖。

(三)在舊貸沒有擔(dān)保，新貸有保證人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人以貸還貸，則應(yīng)當(dāng)免除其保證責(zé)任。理由和第二種情況相似，因未征得保證人的同意，債權(quán)人與債務(wù)人串通實際變更主合同的貸款用途，而且保證人承擔(dān)新貸保證的可能是一筆無法償還的死債，讓保證人在這種情況下承擔(dān)保證責(zé)任，有違民法上的公平原則。對于后兩種情況的保證人，如果債權(quán)人沒有將以貸還貸的事實告知新貸的保證人，則顯系債權(quán)人與債務(wù)人雙方惡意串通，欺騙保證人提供的擔(dān)保，這時的新貸保證人不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

對于債權(quán)人如何證明新貸保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸的事實，一是借款合同中的借款用途寫明“借新還舊”、“以貸還貸”、“轉(zhuǎn)貸”等，這足以證明保證人知道“以貸還貸”的事實。新貸的保證人在明知以貸還貸而自愿為其擔(dān)保，無論保證人是屬于上述哪種情況，保證人均不得主張免責(zé)。二是另外寫出該筆借款“以貸還貸”實際用途的說明，讓保證人在該說明上簽字蓋章。貸款合同中的借款用途為“購原材料”、“用于原材料”“購……”等，而債權(quán)人又不能舉出其他有效證據(jù)來證明保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸的事實，并且保證人屬于上述后兩種情況的，保證人的責(zé)任應(yīng)予免除。