"以貸還貸"的認(rèn)定及保證人的責(zé)任
所謂“以貸還貸”,一般認(rèn)為是指債權(quán)人與債務(wù)人在舊的貸款尚未清償?shù)那闆r下,再次簽訂新的借款合同,以新貸出的款項清償部分或全部舊的貸款。“以貸還貸”保證合同的保證人有三種情況:第一種是新貸舊貸是同一保證人;第二種是舊貸為甲保證人,新貸為乙保證人;第三種是舊貸無保證人,新貸有保證人。
一、“以貸還貸”的定義及合同的效力
“以貸還貸”的做法在銀行貸款業(yè)務(wù)中是十分普遍的現(xiàn)象,在我國現(xiàn)行法律中,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九規(guī)定:“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸,除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外,保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”。這是我國現(xiàn)行法律對“以貸還貸”唯一僅有的規(guī)定。所謂“以貸還貸”,一般認(rèn)為是指債權(quán)人與債務(wù)人在舊的貸款尚未清償?shù)那闆r下,再次簽訂新的借款合同,以新貸出的款項清償部分或全部舊的貸款。最高人民法院原經(jīng)濟庭庭務(wù)會議“關(guān)于以貸還貸”的《庭推精要》認(rèn)為:“以貸還貸”是指金融機構(gòu)與借款人約定以新貸款償還舊貸款的行為,在性質(zhì)上,“以貸還貸”屬于民事行為。
對于“以貸還貸”借款合同的效力,存在著否定說和肯定說。持否定說觀點的人認(rèn)為“以貸還貸”借款合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。理由是:首先,借貸雙方意-思表示不真實。銀行與借款人都明知貸款用途是用新貸款償還前筆到期貸款,但在借款合同中卻虛構(gòu)另一借款用途,并無實際履行行為,屬“意-思表示明顯不真實”的虛假合同;其次,“以貸還貸”行為違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和《貸款通則》中有關(guān)貸款發(fā)放的規(guī)定,規(guī)避了國家關(guān)于貸款規(guī)模限制的規(guī)定。持肯定說觀點的人則認(rèn)為“以貸還貸”借款合同是有效合同,理由是:我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對“以貸還貸”行為沒有限制,目前也沒有事實證明“以貸還貸”行為有社會危害性,如果“以貸還貸”借款合同確屬當(dāng)事人真實意-思表示的話應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。最高人民法院原經(jīng)濟庭庭務(wù)會議“關(guān)于以貸還貸”的《庭推精要》也傾向于多數(shù)人意見認(rèn)定“以貸還貸”的行為有效。
筆者認(rèn)為,對“以貸還貸”行為,現(xiàn)行法律、法規(guī)并未作出具體、明確的規(guī)定,但也沒有明文禁止。按照合同理論,不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的行為,視同合同行為,這種行為只要是行為人的真實意-思表示,就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。因為“以貸還貸”現(xiàn)象非常普遍,各個專業(yè)銀行都或明或暗地在搞“以貸還貸”,如果認(rèn)定無效,打擊面太大,社會效果不好。作為金融主管機關(guān)的中國人民銀行曾有意見認(rèn)為,“以貸還貸”是流動資金使用方式之一,但對金融界廣泛存在的“以貸還貸”現(xiàn)象并沒有以中國人民銀行的名義正式發(fā)文加以肯定,只是人民銀行下面的部門有書面意見肯定“以貸還貸”,不能代表人民銀行的意見。
二、“以貸還貸”的認(rèn)定
從司法實踐中看,借款人以新貸償還舊貸的行為比較簡單,一般爭議較小。但要證明金融機構(gòu)與借款人之間有“以貸還貸”的共同的意-思表示,并不容易。因為,意-思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下,很難證明。如果金融機構(gòu)與借款人在貸款合同上寫明“以貸還貸”的,共同的意-思表示昭然若揭,查證認(rèn)定起來當(dāng)然不成問題。但這種在合同中寫明“以貸還貸”的情況雖然有,卻極少,因此,在沒有證據(jù)證明共同的意-思表示的情況下,允許使用推定的方法。根據(jù)從司法實踐中總結(jié)的經(jīng)驗,可以根據(jù)以下具體情況推定金融機構(gòu)與借款人之間有“以貸還貸”的共同的意-思表示:一、款項根本沒有貸出,只是更換貸款憑證的;二、借款人短時間內(nèi)歸還貸款的,如銀行當(dāng)天貸出款項,當(dāng)天即扣劃款項用以歸還原貸款;三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和,借款人又在較短時間內(nèi)歸還舊貸款的。
金融機構(gòu)與借款人之間“以貸還貸”的共同意-思表示是“以貸還貸”成立的條件,因此,要避免簡單將以下兩種情況作為“以貸還貸”處理:一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的;二是金融機構(gòu)單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明金融機構(gòu)和借款人之間“以貸還貸”的共同意-思表示,又不能推定的,不能作“以貸還貸”處理。
三、“以貸還貸”保證合同中擔(dān)保人的責(zé)任
“以貸還貸”保證合同的保證人有三種情況:第一種是新貸舊貸是同一保證人;第二種是舊貸為甲保證人,新貸為乙保證人;第三種是舊貸無保證人,新貸有保證人。
(一)舊貸與新貸是同一保證人,保證人原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。不論保證人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道主合同“以貸還貸”的事實,均應(yīng)對新貸款承擔(dān)保證責(zé)任。這是因為新貸償還了舊貸,致使原來的貸款合同履行完畢,從而消滅了保證人對舊貸的保證責(zé)任,由保證人承擔(dān)新貸的保證責(zé)任,也是公平的,實質(zhì)上并沒有加重保證人的風(fēng)險責(zé)任。因此無論保證人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道“以貸還貸”的事實,均應(yīng)對新貸承擔(dān)保證責(zé)任。
(二)舊貸與新貸均有保證人,但并非同一人的情況下,新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人以貸還貸,則應(yīng)當(dāng)免除其保證責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法第三十條第一款規(guī)定:
因為在這種情況下的以貸還貸,不僅是債權(quán)人與債務(wù)人串通實際表更主合同的貸款用途,未征得保證人的同意,而且,保證人承擔(dān)保證的可能是一筆死賬,如果還讓保證人承擔(dān)保證責(zé)任,與民法的公平原則相悖。
(三)在舊貸沒有擔(dān)保,新貸有保證人的情況下,新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人以貸還貸,則應(yīng)當(dāng)免除其保證責(zé)任。理由和第二種情況相似,因未征得保證人的同意,債權(quán)人與債務(wù)人串通實際變更主合同的貸款用途,而且保證人承擔(dān)新貸保證的可能是一筆無法償還的死債,讓保證人在這種情況下承擔(dān)保證責(zé)任,有違民法上的公平原則。對于后兩種情況的保證人,如果債權(quán)人沒有將以貸還貸的事實告知新貸的保證人,則顯系債權(quán)人與債務(wù)人雙方惡意串通,欺騙保證人提供的擔(dān)保,這時的新貸保證人不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。
對于債權(quán)人如何證明新貸保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸的事實,一是借款合同中的借款用途寫明“借新還舊”、“以貸還貸”、“轉(zhuǎn)貸”等,這足以證明保證人知道“以貸還貸”的事實。新貸的保證人在明知以貸還貸而自愿為其擔(dān)保,無論保證人是屬于上述哪種情況,保證人均不得主張免責(zé)。二是另外寫出該筆借款“以貸還貸”實際用途的說明,讓保證人在該說明上簽字蓋章。貸款合同中的借款用途為“購原材料”、“用于原材料”“購……”等,而債權(quán)人又不能舉出其他有效證據(jù)來證明保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸的事實,并且保證人屬于上述后兩種情況的,保證人的責(zé)任應(yīng)予免除。
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