債權人非負有行使債權之義務,則無僅依其意思不得處分債權之理。以之與拋棄他權利比較,亦無依單獨行為,不認債權拋棄之理。在外國法律不認之者,不得不謂為多系受羅馬法之影響“。”以不得反于債務人之意思,而強使受利益,為反對說之根據,債權關系,以個人間高度信任為前提,個人間之信任受此一規范意識之強有力支持,同時以責任制度、擔保制度相匹配,以國家公權力救濟作后盾。換言之,債權中有虛實兩方面之保障;一為負擔義務之人,一為義務人之責任財產。債務人喪失其財產時,債權人之權利不因之而消滅;即如債務人死亡,其義務仍由其繼承人負擔,惟繼承人亦得以其義務限于現有遺產范圍之內,是謂限定繼承;惟其遺產不足清償債務時,債權人之權利仍非消滅,僅繼承人有抗辯權而已。如繼承人未為抗辯,則其權利既仍存在,自有實現之望。因此,在債之領域內,法律一方面以“義務恪守”相號召,另一方面使出渾身解數,防止債務人墮于不義,害及債權人。法律的這種現實的品格,吾人多可理解。
債務免除應為雙方行為,此一理論,的確不是空穴來風。而德國民法第379條1款要求以契約為之,債權之放棄始得生效,這一點頗足引人注目。然于債權之放棄,如此要求,實有充分之理由。未經債務人同意,債權人不得使其自義務下解脫出來。蓋于義務負擔之際,債務人或已措意于此,而債權人對之竟不予理會,終為不當。是否免除債務人之義務,顧及債務人一已之意思,此亦債務人人格尊重之所要求者也。誠然,倘若象第333條那樣,法律上賦予債務人以權利,得對債務之免除表示其不欲享受之旨,固為已足。果如此,法律所要求者,恰為契約之締結,從而可能與實際情形不相吻合。故有人主張債務人對于債權人要求締結免除契約之要約,保持沉默時,無論如何,原則上應以之為承諾。
需要附帶說明的是,我們之所以對合同法105條之“免除”采契約說,最主要的原因是,該條中對免除未有任何的限制。采契約說,則可以藉由債權人債務人之“意思交換”之締約程序,保障由此得到的免除的結果具有最低限度的形式公正。但這樣的選擇并非不可改變,如果將來在民法典制定過程中,或通過最高人民法院的司法解釋,能夠在免除的情況,對債務人的意思予以斟酌,則采取單方行為說也是可行的。只是在理論構成上,不能簡單地以“債權得以拋棄”立論,同時要明確這僅僅是對債務人意思之推定。這樣做,既可以使債權人通過單方行為拋棄債權而不害及債務人,從而法律上為當事人多提供一種選擇,同時,根據契約自由原則,當事人也可以以免除契約達到同樣的目的。為此,我們認為,意大利民法典第1236條值得借鑒:“債權人免除債務的意思表示的通知送達債務人時,發生債的消滅。但是,被通知的債務人在適當期間內不愿接受該意思表示的不在此限。”所以,理論上如何圓融無礙是一回事,立法上如何適應現實,又是一回事,必須要極高明而道中庸,不可偏廢。
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