一、問題的提出

案例1：A女與B男交往近3年，其間A女為B男打胎一次，事后A女向B男索要相關費用未果，遂要B男出具借條一張，借條中載明B男向A女借款人民幣3萬元，但未約定利息及還款日期。后A女與B男感情轉淡，B男對A女不聞不問、避而不見。

C女系B男妻子，A女尋B男不著，遂轉而糾纏C女，雙方多次發生肢體沖突，甚至報警。后A女依據B男出具的借條將B男告上法庭，要求B男歸還借條上載明的借款3萬元。隨后，又要求追加C女為共同被告，承擔共同還款責任。

案例2：D女與E男交往四年，交往初期雙方感情很好，E男多次向D女坦誠生意難做、資金不足，D女在與E男交往的四年里，陸陸續續向E男的賬戶打款共計近50萬元。后雙方感情破裂，鬧分手。D女遂將E男告上法庭，要求其償還借款60余萬元。其中有轉賬記錄的僅50萬元左右，其余均主張現金交付，無借條。

案例3：F女與G男交往年余，G男已婚的同時，與包括F女在內的多位女性保持不正當關系。交往期間，G男以生意需要周轉為由，向F女借款100多萬元。后G男欠債逃離，下落不明，F女遂起訴G男。

與早前我們熟知的“分手費”以及“青春損失費”為代表的“情債”類案件相比，筆者在審判實踐中發現，上述三則實例中的情債更加復雜：

一是案由有變更。早前的“情債”類案件，起訴案由大多以同居關系立案，大量的不支持分手費、青春損失費的案例判決出現以后，原告方對于法院的立場有了預期認識，于是以更加具有隱蔽性的案由“民間借貸”向法院起訴。

二是證據形式完備。以民間借貸形式涌入法院的“情債”案件，多有欠條、借條，且欠條、借條上不再直白表述分手費、青春損失費、補償費等敏感字眼，直接以欠款形式表述。

三是隱蔽性強。早先的“情債”類案件，原告對于雙方的交往事實大多不加掩飾，而新類型的“情債”中原告往往隱瞞雙方之間存在情感糾葛的事實，法官如果職業敏感性不強或者經驗不足，往往無法發現其中的“貓膩”。

二、民間借貸中“情債”的特征

這種新型的“情債”案件之所以處理起來困難，原因在于它們與其他類型的借貸案件相比具備以下幾個顯著特征：

第一，借貸雙方存在情感糾葛。這種情感糾葛有的是正常的男女朋友關系，如案例2;有的則是婚外情，如案例1和3。由于涉嫌情感糾葛，借貸的真實性存疑，極易出現虛假訴訟，案件風險較高。

第二，區別于正常類型借貸案件較為明顯的是，“情債”中有借條的往往沒有實際借貸關系的發生，如案例1;而沒有借條的則可能實際發生了借貸事實，如案例2。這就需要法院在查明事實方面不能流于表面，需要透過表面證據發現案件實質。

第三，借貸次數較多，借款的時間和數額糅雜、交叉，事實難以厘清，案例2、3就是這種情形。情侶之間的借款往往不止一次，而是隨著雙方交往時間的延長而相應增加，舊的借款未還，新的借款又生。鑒于雙方關系特殊，簽借條的情況極少，借款本金的具體金額審查起來困難。

第四，主張借款的一方往往將雙方交往期間的各項支出也計算入借貸金額當中，加大了案件審理難度，比如案例2。情侶之間往往在財務方面容易混同，共同生活必要支出和其他支出通常交雜在一起，互相告知對方銀行卡密碼或者共用銀行卡的情形也是存在的。在此情況下，法官往往無法確定借貸的具體金額。

第五，由于涉及感情糾葛，被告方拒不出庭的情形非常普遍，借貸細節和金額無從查實，比如案例1和3。且被告避而不見，缺席判決的情形非常普遍。

第六，涉及婚外情的，往往還要追加婚姻中無過錯的一方為被告，無過錯一方要與出軌一方共同承擔情債，倫理道德上存在著處理難點，比如案例1。根據公序良俗原則，夫妻之間互負忠誠義務，出軌的一方對于家庭是有過錯和傷害的，如果判決對于其在不正當男女關系中的債務由家庭共同財產償還，無疑會給社會公眾造成錯誤的引導，極易引起社會輿論的否定評價，影響法院的形象和法律的尊嚴。

三、審理思路

審理民間借貸案件，往往面臨著復雜紛亂的事實認定問題。對于涉及“情債”爭議的借貸案件，法官需要從法律規則、證據責任以及價值引領等角度進行綜合考量。

首先，遵循法律規則，審理時要牢牢把握主線。根據相關法律規定，借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。民間借貸屬于合同法調整的范疇，同時自然人之間的借款合同具有特殊性，屬于諾成性合同、實踐性合同，即一要有借貸合意，二要有借款實際交付的事實。

因此，我們在審理此類案件時也應當遵循民間借貸案件審理的基本思路，著重審查借貸合意和款項交付的事實。同時由于涉及“情債”案件的特殊性，對于此二項審理原則應當從嚴把握。目前除《合同法》以外，民間借貸案件審理還可以遵照《民法通則》的相關規定，及最高法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的專門規定，一些地方司法文件如《江蘇省高級人民法院審判委員會會議紀要〔2013〕1號》對于江蘇省范圍的民間借貸案件審理有指導意義。鑒于“情債”、“風流債”案件可能出現的道德風險，還應當遵循《婚姻法》及其配套司法解釋的相關規定。

其次，注重原告的舉證責任。鑒于涉及到“情債”的案件往往在證據形式上沒有瑕疵，尤其是借貸金額不是很大，原告主張現金交付的情況下，法院應當讓原告對借貸金額、期限、利率以及款項交付等借貸合意、借貸事實的發生承擔進一步的證明責任。原告僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意憑證，被告提出雙方不存在借貸關系或者其他關系抗辯的，如用于共同生活支出，包括旅游、日常消費支出等，原告應當就雙方存在借貸合意提供進一步證據。

在出借周期較長、金額較分散，而被告又拒不出庭接受法庭詢問的情況下，主審法官很容易忽略案件背后的真實情況，僅依據表面證據作出判決。此時，法院為查明案件事實，可以視案情需要，依據職權進行調查或者要求借款人就部分事實進行舉證，讓原告對借款的交付時間、地點、資金來源等作出合理的陳述，無法自圓其說或者無證據支持的，不予認定。

值得注意的是，在“情債”案件中，原告為了達到隱瞞真實情況的目的在庭審中的陳述往往會出現前后矛盾，甚至完全相反的陳述，更有甚者會指使他人作偽證，以混淆法官的試聽，誤導審理方向。此時，在考慮舉證責任分配時可以考慮引入誠信原則，對于不誠信的原告加重其舉證責任，并讓其承擔舉證不能的法律后果。

再次，證據審查應嚴格、細致。由于這一類案件往往在事實方面情形復雜，爭議較大，證據審查需要在三個方面重點把握:

1.嚴格審核借據。借據是證明原被告雙方之間存在借貸合意及借貸事實的最直接證明，具有較強的證明力。但是這種證明力也應當受到相應的限制，不能僅僅憑借據在無其他證據佐證的情況下就直接認定借貸關系。在此類案件中對于借據出具的背景、時間、金額等都要審查，以免遺漏重要事實。

2.嚴格審查借款交付的證據。涉“情債”的借貸案件，往往借款周期長，次數多，約定模糊，有些情況下原告自己也無法完全厘清借款的來龍去脈，將皮球直接踢給法院。

對于有銀行轉賬記錄的，要認真核實雙方的賬戶信息，逐筆核對，抽絲剝繭，最好能經雙方一致確認。

對于主張現金交付的，要對現金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等事實和經過，要仔細詢問，切忌偏聽偏信，必要時依職權主動調查，務必做到證據確鑿的才認定。證據的高度蓋然性原則在此處的適用也應當有別于一般的民間借貸案件，應當有更高的要求。

3.慎重對待證人證言和當事人陳述。“情債”借貸案件有自身的特殊性，證人往往和雙方有親屬關系，證據效力待定，當事人陳述也帶有強烈的感情傾向，往往使得案件事實撲朔迷離、真偽難辨，此時不妨借助高科技手段，引入測謊手段來幫助法官認定事實。

復次，案件事實認定要大膽推理、小心求證。庭審中，法官一旦發現原被告雙方存在感情糾葛，對于借條出具的時間、地點、原因以及款項交付的方式等要反復仔細詢問，必要時法官應當主動調查，向社區、居委會、派出所或者雙方的工作單位了解情況，避免虛假借貸的發生。

案例1中，經過主審法官的耐心詢問，終從A女口中得知了借款的真實原因，加之雙方之間的糾紛有報警記錄，A女和B男雙方之間的糾葛不難查清。對于已經多方查證、了解的確實是屬于“情債”，沒有實際借貸關系的，駁回起訴;對于經查證屬于“情債”，但確有實際借貸發生的，按照民間借貸案件審理。

最后，慎重考慮判決涉及的道德因素。涉及婚外情的“情債”案件，在原告起訴“原配”或者追加“原配”為被告的情況下，往往會面臨公眾對于審判的輿論和道德判斷。此時法官應當充分考慮社會道德、公序良俗等對案件結果的影響。根據民法通則第七條的規定：民事活動應當尊重社會公德。這是法律對公民民事活動應當符合“超越不同的政治制度和社會制度，作為人類共同的真理性認識而應當被普遍承認”的公序良俗原則的確認。

現代社會實行一夫一妻制，婚姻的雙方應當互負忠誠和忠貞義務，任何破壞這種義務、破壞家庭和諧穩定的行為都應當受到公眾道德的否定性評價。因此，對于涉及到“情債”的案件應當審慎認定為共同債務。判斷是否屬于夫妻共同債務可以從兩個方面入手，一是夫妻雙方有無共同舉債的合意;二是夫妻是否分享了債務所帶來的利益。對于“情債”應當從倫理上首先推定為個人債務，從公序良俗原則出發，由過錯方個人承擔歸還義務。對于確實用于家庭共同經營支出和生活消費的，共同償還。

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