一般擔保之債和連帶擔保之債在執行順序上存在明顯區別。一般保證情形下保證人具有先訴抗辯權,其債務履行具有補充性,只有在對債務人財產強制執行完畢依然不能滿足債權時,保證責任才開始產生。否則,保證責任為尚未產生,屬于期待權范疇。因此,在一般擔保情形,即使保證人預先履行了將來的保證責任,在針對主債務人財產的參與分配程序中確定債權人的債權基數時,也應視同保證人尚未預先履行而不將預先履行部分予以扣除。但在連帶保證情形,因保證人與債務人在執行順位上沒有先后之分,對保證人已履行的部分則當然予以扣除。
一、就案論案:一般擔保情形下的債權基數確定
1、法規基礎分析
由于我國沒有非法人(自然人和其他組織)破產制度,在非法人的財產不能清償所有債權——“資不抵債”時,為平等保護各債權人利益,基于債權的平等性,設計了較具本土特色的參與分配制度。也就是執行程序中的一般原則為先主張者先受償,俗稱先來先得執行規則,參與分配只是在債務人財產不能清償全部債務時的補充制度。參與分配制度的規范目的,在于保障被執行人不具備破產資格情形下債權的平等受償。參與分配制度是為了實現破產制度的功能,堅持平等受償的原則。可見,參與分配制度的立法目的就在于平等保護債權、平等實現債權。
2、從一般保證的補充性看,不能“扣除”
在一般保證情形,保證人享有先訴抗辯權。擔保法第17條第2款規定,一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。即,一般保證人所處的地位優于債務人,其利益受法律保護的程度較債務人為佳。債務人是主債務人,一般保證人是從債務人,兩者在債務履行順位上有先后之別,先由主債務人履行其債務,且只有在對其財產強制執行而無效果時,才由保證人承擔保證責任。否則,保證人可拒絕承擔保證責任。這就是一般保證債務的補充性。
3、從盡快實現債權角度看,不能“等待”
遲來的正義非正義。快捷高效實現債權是執行的生命,也是債權人申請執行的目標。因此盡早發放執行款項、盡快實現債權才符合執行正義原則。
4、從保護債權人利益角度看,不能“折衷”
折衷觀點認為,可立即發放房產A的拍賣價款,但應預先扣除房屋B的拍賣價款和保證人已經給付的50萬元。首先,這種預先扣除的觀點,違反了一般保證的補充性,正如上述,此處不贅。其次,預先扣除的做法,在實踐中難以操作,因為目前尚無法確定房屋B拍賣成交金額具體為多少。
二、延伸析法:連帶擔保情形下的債權基數確定
在擔保法上,保證可分為一般保證和連帶保證。以上探討了一般保證之債在參與分配程序中的債權基數確定問題。但是,在執行實踐之中更為常見的則是,連帶擔保之債在參與分配程序中的債權基數確定問題。
在連帶責任保證情形下,保證人并不享有先訴抗辯權,其地位比較債務人并不優越。擔保法第18條第2款規定,連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。只要債務人不履行債務,保證人就得滿足債權人提出的承擔保證責任的請求,于此場合,連帶保證人地位同于債務人,與債務人共同承擔同一責任。這就是連帶保證的連帶性。[6]即,連帶保證人和債務人均為債權人的債務履行人,保證人和債務人的全部財產均為責任財產,共同作為履行債務的總擔保,且在履行順位上沒有先后之別。
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