問題1：什么是民間借貸?

問題2：民間借貸是合法的嗎?

問題3：什么樣的民間借貸合同是無效的?

問題4：企業(yè)之間借貸是否是民間借貸?效力如何?

問題5：企業(yè)在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金法律效力如何?

問題6：民間借貸居間人、介紹人承擔什么樣的責任?

問題7：借款讓借款人寫“借條”還是“欠條”?

問題8：規(guī)范的民間借貸合同一般包括哪些條款?

問題9：夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對外借款，能否要求另一方一起償還?

問題10：民間借貸可以采用哪些擔保方式?

問題11：什么是保證擔保?

問題12：保證人有哪些主體資格要求?

問題13：保證擔保都有哪些方式?

問題14：保證責任的范圍?

問題15：如何理解保證期間?

問題16：保證人的選擇標準?

問題17：起訴時是否能只起訴保證人?

問題18：保證擔保適用過程中的注意要點?

問題19：如何理解抵押?

問題20：常見的抵押物有哪些?

問題21：哪些財產(chǎn)是禁止抵押的?

問題22：抵押物的選擇原則?

問題23：抵押必須要辦理登記嗎?

問題24：抵押權(quán)如何實現(xiàn)?

問題25：什么是質(zhì)押擔保?

問題26：什么是應收賬款質(zhì)押?

問題27：什么是股權(quán)質(zhì)押?

問題28：抵押、質(zhì)押登記部門一覽表

問題29：民間借貸合同何時生效?

問題30：出借人向第三人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，是否需要經(jīng)過借款人的同意?

問題31：借款人向第三人轉(zhuǎn)移債務時，是否需在征得出借人的同意?

問題32：民間借貸合同有哪些形式?

問題1：什么是民間借貸?

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“《最新借貸規(guī)定》”)第一條的規(guī)定，本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。現(xiàn)實生活中，比較常見的民間借貸是發(fā)生在自然人之間的借貸，根據(jù)上述規(guī)定，除此之外，民間借貸還包括自然人與法人之間、自然人與其他組織之間及其相互之間的借貸行為。值得注意的是，《最新借貸規(guī)定》將企業(yè)拆借也納入到了民間借貸的范疇。金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務引發(fā)的糾紛不適用民間借貸。

民間借貸表現(xiàn)為各類非金融機構(gòu)法人和組織及其分支機構(gòu)、自然人之間通過書面或口頭協(xié)議形成的借貸關(guān)系，其本質(zhì)特征體現(xiàn)為非正規(guī)金融的特點。

值得注意的是，小額貸款公司作為企業(yè)法人，經(jīng)授權(quán)經(jīng)營放貸業(yè)務，雖然其不同于一般的工商企業(yè)，但從其本質(zhì)上看，其尚不屬于正規(guī)金融機構(gòu)的范疇，《最新借貸規(guī)定》中關(guān)于利率的規(guī)定應當適用于小額貸款公司。

問題2：民間借貸是合法的嗎?

1986年頒布的《民法通則》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護”。從我國法律規(guī)定及司法實踐來看，合法的民間借貸關(guān)系是受法律保護的，《最新借貸規(guī)定》的出臺是以往精神的延續(xù)。只要借貸雙方意思表示真實，不違反我國法律、行政法規(guī)的規(guī)定，相應民間借貸行為就是合法的民間借貸行為，應當受法律保護。

問題3：什么樣的民間借貸合同是無效的?

合法的民間借貸關(guān)系受法律保護，但如存在以下情形，相應民間借貸合同應當認定為無效。

1.違反合同法第五十二條的規(guī)定

合同法第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

2、違反《最新借貸規(guī)定》第十四條的規(guī)定

《最新借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定，具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：(一)套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的;(二)以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的;(三)出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;(四)違背社會公序良俗的;(五)其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。

值得注意的是，《最新借貸規(guī)定》第十四條第(一)項所說的情形，主要規(guī)范的對象是出借人套取金融機構(gòu)的信貸資金后，再高利轉(zhuǎn)貸的行為，這種行為由于會嚴重擾亂信貸市場，會給金融市場帶來風險，符合上述條件的情況下，應當認定為無效。

3、其他需要注意的問題

無民事行為能力的人簽訂的民間借貸合同無效、用于非法用途的無效、利率超過上限部分，超過上限部分的約定無效。

問題4：企業(yè)之間借貸是否是民間借貸?效力如何?

《最新借貸規(guī)定》出臺之前，在以往的司法實踐中，一般認為非金融企業(yè)之間不得拆借資金，相應的借貸合同法院一般認定為無效，雖然有一些例外判決，但數(shù)量很少，司法實踐中基本的態(tài)度是認為企業(yè)拆借合同為無效合同，認定為有效的案件為例外。但隨著《最新借貸規(guī)定》的出臺，這一情況已經(jīng)發(fā)生改變。《最新借貸規(guī)定》第十一條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。

本條規(guī)定意味著從根本上改變了過去認定企業(yè)之間借貸無效的做法，從而為企業(yè)間正常的資金拆借提供了合法保護的空間和依據(jù)。但針對該問題有以下幾點需要注意：

1.企業(yè)之間必須是為了生產(chǎn)、經(jīng)營所需訂立借貸合同;

2.不得有違反合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形;

3.應當注意企業(yè)放貸是自有資金還是非自有資金。

如果企業(yè)拿自有資金進行借貸，企業(yè)對合同標的有完全所有權(quán)，對其處分只要滿足自愿、平等、真實的原則，就應當予以認可。如果是非自有資金借貸，應根據(jù)合同性質(zhì)具體問題具體分析。如果企業(yè)從銀行等金融機構(gòu)貸款后又轉(zhuǎn)貸給企業(yè)企業(yè)牟利，借款人事先知道或應當知道。或者以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的，此類合同應當認定為是無效。具體可見《最新借貸規(guī)定》第十四條第(一)(二)款。

4.需要區(qū)分企業(yè)是否是經(jīng)常性放貸

雖然《最新借貸規(guī)定》允許企業(yè)之間為生產(chǎn)、經(jīng)營所需訂立借貸合同，但一般只局限在為了解決資金困難或生產(chǎn)經(jīng)營所需偶爾為之，出借企業(yè)不能以放貸為業(yè)。如果普通企業(yè)以放貸為業(yè)，具有經(jīng)常性、經(jīng)營性、對象不特定等特征，達到一定程度，則性質(zhì)就質(zhì)變?yōu)槲唇?jīng)金融監(jiān)管部門批準從事專門放貸業(yè)務，這必將會擾亂我國的金融秩序，肯定是不被允許的，相應合同應當認定為無效。但這個度如何把握，還得看司法實踐中，各地區(qū)、各級法院的態(tài)度。

在杜*華主編的《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》一書中，編者認為，對于如何認定企業(yè)是否從事經(jīng)常性放貸業(yè)務，不宜做出“一刀切”的規(guī)定，而是應當結(jié)合企業(yè)的注冊資本、流動資金、借貸數(shù)額、一年內(nèi)借貸次數(shù)、借貸利息等的約定、借貸收益占企業(yè)收入比例、出借人與借款人的關(guān)系等等，通過法官的自由裁量權(quán)的行使，綜合認定企業(yè)是否構(gòu)成經(jīng)常性放貸業(yè)務。

問題5：企業(yè)在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金法律效力如何?

企業(yè)內(nèi)部集資作為民間借貸的一種形式，在中小企業(yè)普遍面臨融資難、融資貴的大背景下，可以有效擴寬企業(yè)的融資渠道，有利于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，畢竟企業(yè)內(nèi)部職工對企業(yè)的經(jīng)營情況一般都比較了解。

另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

《最新借貸規(guī)定》第十二條規(guī)定，法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營，且不存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。對此，需要注意一下幾點：

第一，借款對象僅限于單位內(nèi)部職工，這里的單位內(nèi)部員工不包括為了非法吸收公眾存款而通過招聘吸納為公司員工的人員;

另外，根據(jù)2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條的規(guī)定，下列情形應當認定為向社會公眾吸收資金：(一)在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的。(二)以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。(如果達到一定程度，有可能構(gòu)成非法集資犯罪)

第二，集資資金必須是用于單位內(nèi)部的經(jīng)營活動。如果不是單位自用，符合《最新借貸規(guī)定》第十四條第(二)項的規(guī)定，以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的，則相應借貸行為應當被認定為無效。

問題6：民間借貸居間人、介紹人承擔什么樣的責任?

民間借貸的介紹人，是幫助出借人與借款人相識或者發(fā)生借貸關(guān)系的人。其介紹行為大致分為三種：一是僅僅介紹出借人與借款人認識，有關(guān)借貸事項全由雙方當事人自己決定;二是幫助雙方相識的同時，介紹當事人的借貸意向，使之發(fā)生借貸關(guān)系;三是雙方已經(jīng)相識，介紹人僅為之介紹借貸意向。善意介紹人在實體上是不承擔任何權(quán)利義務的，惡意介紹人應當承擔相應的民事責任。

民間借貸的居間人，其作用是勸說出借人將金錢借給特定借款人，或者勸說借款人向特定的出借人借款，在雙方當事人之間就借貸數(shù)額、利率高低、期間長短等說和，促進借貸關(guān)系的成立。善意的居間人在民間借貸關(guān)系中不享受任何實體權(quán)利，也不承擔任何實體義務。如果居間人的惡意行為造成出借人到期不能收回借款的，根據(jù)《民法通則》第58條、第61條和《合同法》第52條、第58條、第59條的規(guī)定，除民間借貸合同按無效處理外，居間人應當承擔相應的民事責任，即向出借人賠償相應損失。

目前非常火爆的P2P網(wǎng)貸，從法律關(guān)系上來看，網(wǎng)貸平臺就是居間人的角色，按照《最新借貸規(guī)定》第二十二條的規(guī)定，借貸雙方通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺形成借貸關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者僅提供媒介服務，當事人請求其承擔擔保責任的，人民法院不予支持。網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔保，出借人請求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持。

也即，根據(jù)上述規(guī)定，網(wǎng)貸平臺作為居間人如果沒有明示提供擔保，網(wǎng)貸平臺是不用承擔擔保責任的。

問題7：讓借款人寫“借條”還是“欠條”?

借條和欠條均是一種債權(quán)債務的憑證，但兩者之間有很大的區(qū)別。借條是借款人向出借人出具的借款書面憑證，它證明雙方建立了一種借款合同關(guān)系;而欠條是雙方基于以前的經(jīng)濟往來而進行結(jié)算的一種結(jié)算依據(jù)，它實際上是雙方對過往經(jīng)濟往來的結(jié)算，僅是代表一種純粹的債權(quán)債務關(guān)系，并不一定是借款合同關(guān)系。因此借款時宜寫“借條”，而不宜寫“欠條”，以省去訴訟中解釋“欠”款原因、用途的舉證責任。

另外需要注意的是，借款時借條宜寫清出借人借款人全名。實踐中，出借人與借款人往往關(guān)系較密切，也不乏親戚關(guān)系，借款時將日常習慣稱謂寫入借條，如將出借人寫成“張叔”“張兄”;將借款人寫成“阿三”“四妹”之類等等，萬一借款人逾期還款，出借人想到法院起訴借款人，往往會因債權(quán)、債務人不明確而被法院拒之門外。

問題8：規(guī)范的民間借貸合同一般包括哪些條款?

依據(jù)《合同法》第一百九十七條第二款之規(guī)定，借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、和還款方式等條款。

1.借款種類

借款種類主要是按借款方的行業(yè)屬性、借款用途以及資金來源和運用方式進行劃分的。

2.借款的幣種

借款幣種即借款合同標的的種類，根據(jù)不同情況可以是人民幣也可以是外幣，不同的貨幣種類借款利率有所不同，借款合同應對貨幣種類明確規(guī)定。

3.借款用途

借款用途是指借款人使用借款的特定范圍，是貸款方?jīng)Q定是否貸款、貸款數(shù)量、期限長短、利率高低的重要依據(jù)，借款人必須如實填寫，并且借款人只能按照借款合同約定的借款用途使用借款，不能移作他用。

4.借款金額。

借款金額，是指借貸貨幣數(shù)量的多少。任何合同都必須有數(shù)量條款，只有標的而沒有數(shù)量的合同是無法履行的。沒有數(shù)量，當事人權(quán)利義務的大小就無法確定，借款合同沒有借款數(shù)額，就無法確定借貸貨幣的多少，也失去了計算借貸利息的依據(jù)，因此，沒有借款數(shù)額條款，借款合同便不能成立。

5.借款利率。

利率是指一定時期借款利息與借款本金的比率。利率的高低對確定借貸雙方當事人權(quán)利義務多少至關(guān)重要，借款合同不能沒有利率條款。這里需要注意的是，合同約定的利率不得違反我國法律的相關(guān)規(guī)定。

6.借款的期限。

借款期限是指貸人同意讓借款人使用用借款的期限。當事人雙方一般根據(jù)借款的種類、用途、借款人的還款能力和貸款人的資金借給能力等因素商議確定借款期限。

7.還款的資金來源及還款方式

貸款實行“有借有還、誰借誰還”的原則。在借款合同中，應明確在合同期限屆滿時是一次性償還借款，還是分期償還臘款，是本息一次性償還，還是本息分別償還。

8.保證條款

保證條款是借款合同保障貸款人實現(xiàn)債權(quán)的重要約定。對借款合同擔保的方式有保證、抵押、質(zhì)押，因此，擔保貸款的種類有保證貸款、抵押貸款和質(zhì)押貸款。借款合同的擔保，當事人既可以采用由借、貸、擔保三方當事人共同協(xié)商簽訂擔保借款合同的形式，也可采用由擔保人在借款合同中簽字，并同時向貸款方出具書面還款保證書的形式。

9.違約責任

違約責任，是指當事人不履行合同義務時所應承擔的法律責任。如果借款合同中缺少了違約責任條款，當事人的違約行為就失去了法律約束依據(jù)，當事人的權(quán)利就失去了保障，合同履行將受到嚴重的影響。借款合同中約定違約責任條款對于督促當事人及時、正確、全面地履行合同，保護當事人權(quán)益有重要意義，因此，也是合同的主要條款。

10.其他條款

除上述主要合同條款外，借款合同當事人還可以約定合同的變更與解除條款、爭議的解決方式、通知和送達條款以及當事人雙方商訂的其他條款等。

問題9：夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對外借款，能否要求另一方一起償還?

1.何為夫妻共同債務?

根據(jù)《婚姻法》第41條“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還”和最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條“夫妻為共同生活或為履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應當以夫妻共同財產(chǎn)清償”的規(guī)定，夫妻共同債務是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方或一方為維持共同生活需要，或出于共同生活目的從事經(jīng)營活動所引起的債務。基于此，夫妻共同債務具有兩個基本特征：一是須產(chǎn)生于雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間，即雙方結(jié)婚之日起至離婚時止的期間。但婚前為結(jié)婚后共同生活購置物品所負的債務，應當為夫妻共同債務。二是須用于夫妻共同生活或共同生產(chǎn)、經(jīng)營活動，包括為履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務等。符合上述條件，不論是以夫妻一方或者雙方的名義所負的債務，都屬于共同債務。反之，如果債務不是發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，或者雖然發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，但不是用于共同生活或共同生產(chǎn)經(jīng)營的，都不屬共同債務，而是夫妻一方的個人債務。

2.夫妻共同債務的認定的基本原則

夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義所負的債務能否認定為夫妻共同債務，實踐中需要考慮該債務是否是用于夫妻共同生活。對“是否用于夫妻共同生活”的判斷可采以下兩個標準：

(1)夫妻有無共同舉債的合意

如果夫妻有共同舉債的合意，則不論該債務所帶來的利益是否為夫妻共享，該債務均應視為共同債務。

(2)夫妻是否分享了債務所帶來的利益

盡管夫妻事先或事后均沒有共同舉債的合意，但該債務發(fā)生后，夫妻雙方共同分享了該債務所帶來的利益，則同樣應視為共同債務。如債務用于日常用品購買、醫(yī)療服務、子女教育、日常文化消費等。夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的，應認定為個人債務。

3.如何理解《婚姻法司法解釋二》)第24條規(guī)定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(二)》(法釋【2003】19號，以下簡稱《婚姻法司法解釋二》)第24條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權(quán)利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第19條第3款規(guī)定情形的除外”。根據(jù)本條規(guī)定，以下兩種情況，按照個人債務處理：

(1)夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務人明確約定為個人債務。對此，《婚姻法》司法解釋(二)第24條采取證明責任倒置的方法，將婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負的債務視為夫妻共同債務，除非非舉債一方有證據(jù)證明存在兩種例外的抗辯事由。因此，夫妻一方對此負有舉證責任;

(2)《婚姻法》第19條第3款：夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。對于“第三人知道該約定的”，夫妻一方負有舉證責任。

值得注意的是，《婚姻法司法解釋二》第24條將夫妻一方在夫妻關(guān)系存續(xù)期間對外所負債務推定為夫妻共同債務，這一規(guī)定適用的前提條件是當事人雙方均無法證明該筆債務是否用于債務人夫妻共同生活或生產(chǎn)。也即，對于該條的理解，應當以《婚姻法》第41條的規(guī)定為基礎(chǔ)來進行理解。認為不是共同債務的夫妻一方負有舉證責任證明該筆債務并非用于夫妻共同生活開支，而主張為共同債務的一方如不能舉證反駁的話，法院就可認定該筆以夫妻一方個人名義所欠的債務為其個人債務，由舉債人單獨償還。

此規(guī)定將該債務是否用于債務人夫妻共同生活或生產(chǎn)的舉證責任分配給債務人夫妻，并且已明確表示出債務人夫妻無舉債合議。根據(jù)舉證責任規(guī)則，這一規(guī)定適用的前提條件是當事人雙方均無法證明該筆債務是否用于債務人夫妻共同生活或生產(chǎn)。如果債權(quán)人能夠證明該債務用于債務人夫妻共同生活或生產(chǎn)，或債務人能夠證明該債務并未用于夫妻共同生活或生產(chǎn)，直接適用《婚姻法》第四十一條即可作出公平公正的裁判。如果此時還機械地堅持適用《婚姻法司法解釋二》第二十四條，那么債務人不但要證明該筆債務沒有用于夫妻共同生活或生產(chǎn)，還要證明夫妻雙方?jīng)]有舉債合意，明顯違背立法本意，顯失公平。

從司法實踐來看，如果借貸金額不大，債務人一方又無證據(jù)證明相關(guān)債務未用于夫妻共同生活，則法院將債務認定為夫妻共同債務一般來說問題不大。但是如果借款金額過大，且債務人一方有證據(jù)證明借款并未用于夫妻共同生活，債權(quán)人要求法院認定相關(guān)債務為夫妻共同債務的主張可能得不到支持。

問題10：民間借貸可以采用哪些擔保方式?

根據(jù)《擔保法》和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，擔保的方式主要有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。就借貸業(yè)務而言，一般只會用到保證、抵押、質(zhì)押三種擔保方式。其中，保證擔保和抵押擔保會更為常用一些。

問題11：什么是保證擔保?

保證擔保是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證指債務人以外的第三人為債務人履行債務而向債權(quán)人所做的一種擔保。是典型的人保、典型的約定擔保。保證的優(yōu)勢在于：第一，設(shè)立簡單，簽訂合同即可;第二，保證責任及于保證人的全部財產(chǎn);第三，行使方便，可要求保證人直接承擔保證責任。保證的不足之處在于：第一，債權(quán)人對保證人的財產(chǎn)不享優(yōu)先受償權(quán)利;第二，保證人可能同時為多個債權(quán)人提供保證擔保，而各個債權(quán)人之間地位平等;第三，保證人的財產(chǎn)可隨時變化，并可能喪失代償能力。一般來說，貸款業(yè)務中，企業(yè)法定代表人或?qū)嶋H控制人的連帶責任保證是必不可少的，但很少作為唯一安全保障措施。

問題12：保證人有哪些主體資格要求?

根據(jù)《擔保法》第七條規(guī)定，“具有代為清償債務能力的法人，其他組織或者公民，可以作為保證人。”

1.可以作為保證人的合格主體，包括以下幾種：

(1)具有民事行為能力的自然人;

(2)個人工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶，個人合伙;

(3)企業(yè)法人及經(jīng)其書面授權(quán)的所屬分支機構(gòu);

(4)金融機構(gòu);

(5)從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體;

(6)其他組織，主要包括：依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè);依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè);經(jīng)民政部門核準登記的社會團體;經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。

2.擔保法規(guī)定的禁止主體：

根據(jù)《擔保法》及《適用<擔保法>解釋》的規(guī)定，不能作為保證人實施保證行為的主體包括以下幾種：

(1)未經(jīng)國務院批準的國家機關(guān);

(2)以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體、幼兒園。包括學校、幼兒園、醫(yī)院、**電臺、電視臺等;

(3)企業(yè)法人的職能部門;

(4)未經(jīng)書面授權(quán)的企業(yè)法人的分支機構(gòu);

(5)對外擔保中無外匯收入的企業(yè)法人和無外匯擔保權(quán)權(quán)的金融機構(gòu)。

值得注意的是，對于事業(yè)單位、社會團體法人能否作保證人要區(qū)分兩種不同的情況：

(1)以公益為目的的事業(yè)單位社會團體。比如學校、幼兒園、醫(yī)院等都不得充當保證人。這些機構(gòu)的設(shè)立是以公益服務為目的，具有公益性和非盈利性，所以，這些機構(gòu)不宜違背其設(shè)立的目的，參與到經(jīng)濟活動中為他人的債務作保證

。否則，這些機構(gòu)承擔保證責任時，就要用教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施等來償還債務，這樣的結(jié)果雖然保護了特定債權(quán)人的利益，卻影響了社會公共利益，造成社會秩序的混亂。因此，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不具有從事保證得行為能力，其為保證人的保證合同也因主體不合格而無效。

(2)那些領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《營業(yè)執(zhí)照》或國家政策允許從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位法人或其他組織。這類組織不是以公益為目的設(shè)立的，許多事業(yè)單位和社會團體也進行一些經(jīng)營活動，也有自己的經(jīng)濟收入。還有一些事業(yè)單位實現(xiàn)企業(yè)化管理，實行自負盈虧。它們具有從事保證活動的民事權(quán)利能力和行為能力，可以充當保證人。因此，從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認為有效。

民間借貸的債權(quán)人在使用保證的擔保方式時，一定要注意審查保證人的主體資格是否符合《擔保法》的相關(guān)規(guī)定，以免因保證人主體資格的問題導致保證合同無效而給公司帶來不必要的損失。

問題13：保證擔保都有哪些方式?

根據(jù)擔保法第十六條的規(guī)定，保證分為一般保證和連帶責任保證兩種方式。擔保法第十七條對一般保證做出了明確約定，一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，所謂先訴抗辯權(quán)，是指一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。另外，擔保法第十七條又規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：(一)債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;(二)人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

擔保法第十八條規(guī)定，當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。擔保法第十九條規(guī)定，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

一般保證和連帶保證有如下區(qū)別：

第一，承擔責任的具體作法不同。

一般保證的保證人只是在主債務人不履行時，有代為履行的義務，即補充性;而連帶責任保證中的保證人與主債務人為連帶責任人，債權(quán)人在保證范圍內(nèi)，既可以向債務人求償，也可以向保證人求償，無論債權(quán)人選擇誰，債務人和保證人都無權(quán)拒絕。

第二，連帶責任保證中保證人與主債務人的權(quán)利義務及其責任承擔問題適用于連帶責任的法律規(guī)定;而一般保證中保證人與主債務人之間不存在連帶債務問題，只是在保證人向債權(quán)人履行債務后，保證人對主債務人有求償權(quán)。

第三，一般保證中的保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶責任保證中的債務人沒有先訴抗辯權(quán)，即不能以債權(quán)人是否催告主債務人作為是否履行保證義務的抗辯理由。

第四，連帶責任保證是由法律規(guī)定或當事人約定，無規(guī)定或約定的，按連帶責任保證承擔;而一般保證則只是由當事人約定。

第五，連帶責任保證的擔保力度較強，對債權(quán)人很有利，而保證人的負擔相對較重;而一般保證的擔保力度相對較弱，保證人的負擔也就相對較輕。

根據(jù)上面對一般保證和連帶保證的分析，作為債權(quán)人，讓保證人承擔連帶保證責任對債權(quán)人更為有利。

問題14：保證責任的范圍?

保證責任范圍也就是保證人承擔保證債務的范圍。保證合同中明確約定保證擔保的范圍的，保證人在約定的范圍內(nèi)承擔保責任;當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，保證人應對全部債務承擔責任。

根據(jù)《擔保法》第二十一條規(guī)定：“保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息，違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。”當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

根據(jù)上面的規(guī)定，保證擔保的范圍在不做特別約定的情況下，本身就包括主債權(quán)及利息，違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。但是，如果不做特別約定，上述實現(xiàn)債權(quán)的費用主流觀點認為一般不包括律師費，因為律師費不是實現(xiàn)債權(quán)所必然要花費的費用。

因此，為了更好的維護自己的權(quán)利，民間借貸的債權(quán)人最好在合同中對保證擔保的范圍做出明確約定，關(guān)鍵是界定好“實現(xiàn)債權(quán)的費用”的范圍，例如可以這樣約定：“本合同保證擔保的范圍范圍包括主債權(quán)本金、利息、復利、罰息、違約金、損害賠償金以及實現(xiàn)債權(quán)和擔保權(quán)利的費用(包括但不限于訴訟費(或仲裁費)、律師費、差旅費、保全費、公告費、保險費、評估費、拍賣費、保管費、鑒定費等所有其他應付合理費用)。”

問題15：如何理解保證期間?

保證期間，又稱為保證責任期間或者保證責任期限，是指保證人能夠允許債權(quán)人不行使權(quán)利而仍然承擔保證責任的期間。保證期間是保證法律關(guān)系中特有的制度。債權(quán)人在保證期間內(nèi)應當向主債務人或保證人主張權(quán)利，如果債權(quán)人未在保證期間內(nèi)及時行使權(quán)利的，將產(chǎn)生保證責任免除的法律后果。保證期間原則上由當事人約定，在當事人沒有約定保證期間情形，則適用法定保證期間。保證期間性質(zhì)上為除斥期間，不發(fā)生中斷、中止和延長的法律后果。

通常認為，保證期間是保證人能夠“容忍”債權(quán)人不積極行使權(quán)利的最長期間。關(guān)于保證期間的性質(zhì)，理論上有不同的看法，有觀點認為系特殊訴訟時效，也有觀點認為屬于除斥期間。為了平息爭論，正確理解和適用保證期間制度，《擔保法司法解釋》專門對該問題予以了明確，其第三十一條規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。”從而將對保證期間的認識統(tǒng)一到除斥期間上。目前，盡管許多學者對于將保證期間定性為除斥期間一直存在疑義，但司法實踐中已經(jīng)普遍認可了保證期間為除斥期間的觀點。

對于保證期間，我們需要注意以下幾點：

1、保證期間不適用訴訟時效期間關(guān)于中止、中斷延長的相關(guān)規(guī)定。

2、保證期間屆滿后，保證責任將永久性消滅，但不意味著勝訴權(quán)當然消滅。

3、保證期間起算日：借款合同的主債務履行屆滿之日起。

4、保證期間與保證人約定，沒約定的推定為6個月。

5、約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，等于無約定，推定為6個月。

6、如果保證合同約定保證人承擔保證責任直至貸款本息還清時為止的，視為約定不明，保證期間為貸款合同中主債務履行期屆滿之日起兩年。

7、對于一般保證的，在保證期間內(nèi)，小額貸款公司未對借款人起訴或仲裁的，視為保證期間經(jīng)過，保證人將免于承擔保證責任。

8、對于連帶保證的，在保證期間內(nèi)，小額貸款公司未請求連帶保證人承擔保證責任的，視為保證期間經(jīng)過，保證人將免于承擔保證責任。

問題16：保證人的選擇標準?

對于保證人的選擇主要有兩個標準：

第一，保證人必須要有代為清償債務的能力;保證人作為第二還款來源，其是否具有代為清償債務的能力很關(guān)鍵，可以這樣說，保證人貴精不貴多，一個有代償能力的保證人，一個能抵十個，如果沒有代償能力，保證人再多也沒什么意義。

第二，保證人能起到促進借款人還款的作用，我們在選擇保證人的時候，一定要看一看保證人對借款人的制約能力強不強。在實踐中借款人或企業(yè)領(lǐng)導人的成年子女做保證人、老板、主要股東等做保證人、上下游企業(yè)做保證人等制約能力都比較強。

問題17：起訴時是否能只起訴保證人?

根據(jù)《最新借貸規(guī)定》第四條的規(guī)定，保證人為借款人提供連帶責任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告;出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。保證人為借款人提供一般保證，出借人僅起訴保證人的，人民法院應當追加借款人為共同被告;出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告。

從上述規(guī)定可以看出，法院的自有裁量權(quán)還是比較大的，但民間借貸的出借人作為債權(quán)人可以根據(jù)具體情況可以在起訴時有所選擇。

問題18：保證擔保適用過程中的注意要點?

1.保證人應不為法律法規(guī)所禁止。

2.保證人應具有代為清償債務能力。

3.保證方式的約定盡量約定為連帶責任保證。

4.在合同中對保證期間約定的明確具體。

5.發(fā)生債的變更及時與保證人就保證簽訂新的協(xié)議。

6.保證合同與借款合同一定要有編號，并做好銜接

7.注意在保證期間內(nèi)及時向保證人主張權(quán)利

問題19：如何理解抵押?

抵押是指債務人或第三人不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)的占有而將該財產(chǎn)做為擔保的一種法律形式。其中提供財產(chǎn)擔保的債務人或第三人為抵押人，抵押權(quán)人即債權(quán)人所享有的權(quán)利就是抵押權(quán)。抵押權(quán)是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。由此可以看出抵押權(quán)是一種優(yōu)先受償權(quán)，是抵押權(quán)人直接對物享有的權(quán)利，可以對抗物的所有人或第三人。

問題20：常見的抵押物有哪些?

根據(jù)我國《物權(quán)法》第二百八十條的規(guī)定，可以抵押的財嚴包括：

(1)建筑物和其他土地附著物;

(2)建設(shè)用地使用權(quán);

(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6)交通運輸工具;

(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第六十五條的規(guī)定，對下列財產(chǎn)進行抵押的，可以申請辦理不動產(chǎn)抵押登記：

(一)建設(shè)用地使用權(quán);

(二)建筑物和其他土地附著物;

(三)海域使用權(quán);

(四)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

(五)正在建造的建筑物;

(六)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他不動產(chǎn)。

以建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)抵押的，該土地、海域上的建筑物、構(gòu)筑物一并抵押;以建筑物、構(gòu)筑物抵押的，該建筑物、構(gòu)筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)一并抵押。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。以上可抵押的財產(chǎn)可以概括為不動產(chǎn)、不動產(chǎn)權(quán)利、動產(chǎn)、特定的未來財產(chǎn)等幾類。

問題21：哪些財產(chǎn)是禁止抵押的?

《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定：下列財產(chǎn)不得抵押：

(1)土地所有權(quán);

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

問題22：抵押物的選擇原則?

抵押物的選擇應遵循以下原則：

1、法律法規(guī)允許買賣、抵押的。即抵押物必須屬于《擔保法》及相關(guān)法律中明確規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)。

2、不可抗力風險最小。

3、價格穩(wěn)定。指抵押物的市場價值相對穩(wěn)定，不易發(fā)生貶值的情況。

4、易于拍賣、變現(xiàn)。由于抵押物是對第一還款來源的補充，因此當借款人第一還款來源不足，無法償還貸款本息時，最終只能通過處置抵押物來償還貸款本息。

注意：抵押權(quán)要想實現(xiàn)抵押物一定要“變現(xiàn)”，債權(quán)人看重的是抵押物的交換價值。

問題23：抵押必須要辦理登記嗎?

對抵押權(quán)之登記效力的主張，有登記要件主義和登記對抗主義兩種。登記要件主義是指抵押權(quán)的成立除當事人之間存在抵押合同外，還必須進行登記，否則不產(chǎn)生抵押權(quán)成立之效力;登記對抗主義是指抵押權(quán)的成立只須在當事人間達成抵押合意即可。但對第三人不產(chǎn)生公信力，若要對抗善意第三人，可以進行抵押權(quán)登記。我國采取了以登記要件主義為主，以登記對抗主義為輔的原則。

根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十七條的規(guī)定，當事人以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、正在建造的建筑物，以及以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立，不登記的，抵押權(quán)不生效。

依據(jù)《物權(quán)法》第一百八十八條和《擔保法》第四十三條的規(guī)定，當事人以法律規(guī)定強制登記之外的其他財產(chǎn)抵押的，可以辦理抵押物登記，也可以不辦理抵押物登記，是否辦理抵押登記，由當事人自愿決定，抵押物登記與否并不影響抵押權(quán)的成立，抵押合同自成立之日起生效，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。但是，未經(jīng)抵押登記的這種抵押權(quán)的效力，僅存在于抵押合同當事人相互之間，不產(chǎn)生公信力，不能對抗善意第三人。

提示：作為民間借貸業(yè)務，無論什么抵押物，建議都要去辦理抵押登記，取得抵押權(quán)并取得對抗第三人的效果。

問題24：抵押權(quán)如何實現(xiàn)?

抵押權(quán)的實現(xiàn)也稱抵押權(quán)的實行，是指在債務履行期屆滿而債權(quán)人未受清償?shù)模蛘弋斒氯思s定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形出現(xiàn)時，抵押權(quán)人行使其抵押權(quán)，將抵押物變賣、拍賣或者以折價的方式優(yōu)先受償?shù)男袨檫^程。抵押權(quán)的實現(xiàn)，是債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的保障。

《物權(quán)法》第一百九十五條第一款規(guī)定：債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)的方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。”

另外，按照新修改的民事訴訟法，抵押權(quán)人向法院申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，應當按照特別程序進行起訴和審理。依照特別程序?qū)徖淼陌讣瑢嵭幸粚徑K審。抵押權(quán)人申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，由擔保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院提出。人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行;不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。

問題25：什么是質(zhì)押擔保?

質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，債務人不履行債務時或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。其中債務人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。因動產(chǎn)質(zhì)押法律關(guān)系所生的權(quán)利為質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì)押是以所有權(quán)以外的可讓與的財產(chǎn)權(quán)作為質(zhì)權(quán)的標的，以擔保債權(quán)實現(xiàn)的一種擔保方式。

質(zhì)押的種類

(一)動產(chǎn)質(zhì)押

動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，債務人不履行債務時或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。其中債務人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。因動產(chǎn)質(zhì)押法律關(guān)系所生的權(quán)利為質(zhì)權(quán)。

(二)權(quán)利質(zhì)押

權(quán)利質(zhì)押是以所有權(quán)以外的可讓與的財產(chǎn)權(quán)作為質(zhì)權(quán)的標的，以擔保債權(quán)實現(xiàn)的一種擔保方式。債務人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：

1.匯票、支票、本票;

2.債券、存款單;

3.倉單、提單;

4.可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);

5.可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);

6.應收賬款;

7.法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。

問題26：什么是應收賬款質(zhì)押?

中國人民銀行根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定制定了《應收賬款質(zhì)押登記辦法》于2007年10月1日實施。

(一)應收賬款和應收賬款質(zhì)押的概念

應收賬款是指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務或設(shè)施而獲得的要求義務人付款的權(quán)利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)。應收賬款質(zhì)押是以出質(zhì)人現(xiàn)有的或未來所有的債權(quán)為質(zhì)物的一種質(zhì)押貸款方式。

(二)質(zhì)押應收賬款的權(quán)利范圍

按人民銀行公布的登記辦法規(guī)定，可以質(zhì)押的應收賬款包括以下權(quán)利:一是銷售產(chǎn)生的債權(quán)，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權(quán)的許可使用等。二是出租產(chǎn)生的債權(quán)，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)。三是提供服務產(chǎn)生的債權(quán)。四是公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權(quán)。五是提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權(quán)。

(三)質(zhì)押應收賬款的必要特征

一是可轉(zhuǎn)讓性，即用于設(shè)立質(zhì)押的應收賬款必須是依照法律和當事人約定允許轉(zhuǎn)讓的。二是特定性，亦即用于設(shè)立質(zhì)押的應收賬款的有關(guān)要素:包括金額、期限、支付方式、債務人的名稱和地址、產(chǎn)生應收賬款的基礎(chǔ)合同、基礎(chǔ)合同的履行程度等必須明確、具體和固定化。三是時效性，即用于設(shè)定質(zhì)押的應收賬款債權(quán)必須尚未超過訴訟時效

(四)應收賬款質(zhì)押業(yè)務中應加強理解的幾個要點

1.質(zhì)權(quán)人及出質(zhì)人要以書面形式告知應收賬款的債務人，并取得電函、掛號信等書面回執(zhí)作為質(zhì)押合同附件。

2.由于應收賬款作為普通債權(quán)沒有物化的書面記載來固定化作為權(quán)利憑證，質(zhì)權(quán)人對于質(zhì)物主張質(zhì)權(quán)的依據(jù)主要依靠上述要素來予以明確。因此，對質(zhì)押合同關(guān)于用于質(zhì)押的應收賬款的描述，作出盡可能詳盡的描述要求，且對應收賬款的實際價值作出客觀評估。企業(yè)的銷售合同、各種產(chǎn)權(quán)的許可證及交通設(shè)施的收費許可證的詳細內(nèi)容必須列入質(zhì)押合同，并對質(zhì)物的真實性進行實質(zhì)性審查。

3.應收賬款質(zhì)權(quán)是以一種請求權(quán)擔保另一種請求權(quán)的實現(xiàn)，質(zhì)押擔保中質(zhì)權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)，最終依賴于應收賬款債務人的履行能力即其全部責任財產(chǎn)的多少，因此，選擇應收賬款的債務人應為一些資金雄厚的企業(yè)，實現(xiàn)較為可靠的優(yōu)良應收賬款，要掌握債務人的詳細情況，準確評定信用程度。

4.用于質(zhì)押的應收賬款必須滿足一定的條件:

應收賬款項下的產(chǎn)品己發(fā)出并由購買方驗收合格;購買方資金實力較強，無不良信用記錄;付款方確認應收賬款的具體金額并承諾只向銷售商在貸款農(nóng)村信用社開立的指定專用賬戶付款;應收賬款的到期日早于借款合同規(guī)定的還款日等。

5.應收帳款質(zhì)押中國人民銀行征信中心登記生效。

應收賬款質(zhì)押的登記期限最長5年，期限屆滿，登記失效;質(zhì)權(quán)人辦理登記時所填寫的出質(zhì)人法定注冊名稱或有效身份證件號碼變更的，質(zhì)權(quán)人應當在變更之日起4個月內(nèi)辦理變更登記，未辦理變更登記的，質(zhì)押登記失效。登記失效的兩種情形硬性規(guī)定，使日常貸后管理難度甚大，可能因查詢不及時或管理不到位出現(xiàn)登記失效的登記風險和操作風險，且由質(zhì)權(quán)人自行承擔責任。

問題27：什么是股權(quán)質(zhì)押?

(一)股權(quán)質(zhì)押的概念

股權(quán)質(zhì)押(PledgeofStockRights)又稱股權(quán)質(zhì)權(quán)，是指出質(zhì)人以其所擁有的股權(quán)作為質(zhì)押標的物而設(shè)立的質(zhì)押。按照目前世界上大多數(shù)國家有關(guān)擔保的法律制度的規(guī)定，質(zhì)押以其標的物為標準，可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。股權(quán)質(zhì)押就屬于權(quán)利質(zhì)押的一種。因設(shè)立股權(quán)質(zhì)押而使債權(quán)人取得對質(zhì)押股權(quán)的擔保物權(quán)，為股權(quán)質(zhì)押。

(二)股權(quán)質(zhì)押的程序

1.股權(quán)質(zhì)押的條件：

(1)申請出質(zhì)的股權(quán)應當是依法可以轉(zhuǎn)讓和出質(zhì)的股權(quán);

(2)質(zhì)押雙方簽定了質(zhì)押合同;

(3)質(zhì)押合同的出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人共同提出申請;

(4)或者質(zhì)權(quán)合同被依法確認無效或者被撤銷，由出質(zhì)人或者質(zhì)權(quán)人單方提出申請。

2.公司股權(quán)質(zhì)押登記設(shè)立所需要提交的材料

(1)申請人簽字或者蓋章的《股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記申請書》;

(2)經(jīng)辦人身份證明(復印件1份);

(3)指定代表或者共同委托代理人證明;

(4)記載有出質(zhì)人姓名(名稱)及其出資額的有限責任公司股東名冊復印件或者股權(quán)托管機構(gòu)出具的非上市股份公司股東名冊(股權(quán)質(zhì)押專用)

(5)質(zhì)權(quán)合同;

(6)出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人的主體資格證明或者自然人身份證明復印件;

(7)以外商投資的公司的股權(quán)出質(zhì)的，提交審批機關(guān)審批文件;

(8)國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。

3.公司股權(quán)質(zhì)押變更登記設(shè)立所需要提交的材料

(1)申請人簽字或者蓋章的《股權(quán)出質(zhì)變更登記申請書》;

(2)經(jīng)辦人身份證明;

(3)指定代表或者共同委托代理人證明;

(4)有關(guān)登記事項變更的證明文件。屬于出質(zhì)股權(quán)數(shù)額變更的，提交質(zhì)權(quán)合同修正案或者補充合同;屬于出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人姓名(名稱)或者出質(zhì)股權(quán)所在公司名稱更改的，提交姓名或者名稱更改的證明文件和更改后的主體資格證明或者自然人身份證明復印件;

(5)以外商投資的公司的股權(quán)出質(zhì)的，提交審批機關(guān)審批文件;

(6)國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。

4.公司股權(quán)質(zhì)押注銷登記設(shè)立所需要提交的材料

(1)申請人簽字或者蓋章的《股權(quán)出質(zhì)注銷登記申請書》;

(2)經(jīng)辦人身份證明;

(3)指定代表或者共同委托代理人證明。

(三)股權(quán)質(zhì)押需要注意的問題

實踐中，以股權(quán)出質(zhì)成為企業(yè)融資的一種重要途徑，但應該注意的是，股權(quán)質(zhì)押與其他擔保方式相比，法律風險是比較大的。有限責任公司的股權(quán)是一種權(quán)利，不像抵押和動產(chǎn)質(zhì)押的標的，是實在的“物”。質(zhì)押權(quán)的實現(xiàn)，很大程度取決于被質(zhì)押的公司的“含金量”;而且，股份質(zhì)押后，公司可以通過將財產(chǎn)抵押給他人、不予年檢、歇業(yè)、投資高風險項目、大量增加經(jīng)營負債等方式，降低公司的價值，使質(zhì)權(quán)難以實現(xiàn)。因此，債權(quán)人在接受股權(quán)出質(zhì)時應注意以下問題：

1、嚴格審查出質(zhì)人的資格。新公司法出臺后，有限責任公司在出資范圍、出資期限、股權(quán)出質(zhì)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面與舊公司法有了重大變化，公司本身的自治范圍擴大，因此，嚴格審查出質(zhì)人出資情況、公司章程對股權(quán)出質(zhì)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定等都成為簽訂股權(quán)質(zhì)押合同的前提。

2、審查股權(quán)出質(zhì)的合法性。首先，《公司法》和《關(guān)于外商投資企業(yè)股權(quán)變更的若干規(guī)定》都嚴格禁止股東或投資者將其擁有的股權(quán)質(zhì)押給本公司。其次，對股份有限公司而言，發(fā)起人股份和公司董事、監(jiān)事、高級管理人員持有公司的股份在法律上都有一定的限制轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，因此，在股份限制轉(zhuǎn)讓期間，該部分股份是不能設(shè)定質(zhì)押的。對外商投資企業(yè)而言，其股權(quán)出質(zhì)必須經(jīng)全體股東一致同意，未經(jīng)一致同意則不能出質(zhì);并且，其股權(quán)出質(zhì)范圍只能是投資者實際繳付的出資。

3、應合理評估股權(quán)價值。從上述案例就可以看出，對股權(quán)價值的合理評估成為質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的一個重要因素。質(zhì)押合同簽訂之前，債權(quán)人就應當對質(zhì)押股權(quán)進行全面調(diào)查和合理評估，正確判斷出質(zhì)股權(quán)的擔保價值，特別對公司的或有債務應有充分的認識和判斷。另一方面，本案中直接以持有的債務人股權(quán)作為質(zhì)押并不能增強對