保證合同是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時由保證人承擔保證債務(wù)的協(xié)議。根據(jù)其定義可以看出保證合同是有一個保證的范圍的，那么保證合同的保證范圍包括哪些呢？請閱讀下面的文章進行了解。

(一)案情

林某擬從某財務(wù)公司處借款100萬元，請利康酒店、保利商行二家企業(yè)共同作保。在合同書中利康酒店和保利商行負責人均聲稱：“若林××不能還款，愿代為履行”，并簽字蓋章。后林某到期無力還債，財務(wù)公司鑒于林某和保利商行一直經(jīng)營不善、資產(chǎn)不多，遂直接告利康酒店，要求其代債務(wù)人還本付息，并承擔違約責任。利康酒店提出，原告應(yīng)先找林某要求其還債，即使林某不能還，也應(yīng)將保利商行列為被告，因為利康酒店曾與保利商行達成協(xié)議，若林某不能還款，雙方各分擔50%。而且保證書寫明“代為履行”，因此即使有責任，也僅限于償還本金，不能承擔支付利息的責任和違約責任。

(二)對本案的不同觀點

第一種觀點認為：原告應(yīng)首先告林某，在林某不能償債時，才能告利康酒店。

第二種觀點認為：原告可將林某、利康酒店、保利商行共同列為被告，請求其負連帶責任。

第三種觀點認為：原告可以選擇林某、利康酒店、保利商行中的任何一個作為被告，請求其承擔代為履行責任。

(三)作者的觀點

本案首先需要解決的是作為共同保證人之一的利康酒店是否享有先訴抗辯權(quán)的問題。我國《擔保法》第19條規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證人承擔保證責任。”據(jù)此可見，如果在保證合同中沒有明確約定保證方式為一般保證，或者保證人沒有明確保留先訴抗辯權(quán)的，則保證人將按連帶責任保證承擔保證責任。從本案來看，共同保證人利康酒店和保利商行的負責人均在合同中寫明，“若林××不能還款，愿代為履行。”“不能還款”的含義是什么呢?我認為“不能還款”并不是指到期以后不還款、不履行，而是指“不能”，即沒有財產(chǎn)還款。在什么情況下才可能出現(xiàn)不能還款的情況呢?只能是在債權(quán)人向債務(wù)人請求履行債務(wù)并就債務(wù)人的財產(chǎn)訴請強制執(zhí)行，在執(zhí)行了債務(wù)人的財產(chǎn)仍不能清償債務(wù)時，才能稱為“不能履行”。倘若債務(wù)人具有一定的財產(chǎn)可以用來清償其全部或部分債務(wù)，則不能稱其為“不能履行”。由此可見，保證人聲稱“若林××不能還款，愿代為履行”，其中明確包含了保留先訴抗辯權(quán)的意思。所謂明確，就是說從中可見保證人保留了先訴抗辯權(quán)，而不是說保證人與債權(quán)人就保證方式或是否保留先訴抗辯權(quán)問題約定不明。

既然保證人在保證合同中明確保留了先訴抗辯權(quán)，那么主債權(quán)人請求共同保證人之一的利康酒店代為履行時，利康酒店可以拒絕債權(quán)人的請求，而要求債權(quán)人先就債務(wù)人的財產(chǎn)實行強制執(zhí)行。

值得探討的是，如果債權(quán)人在就債務(wù)人的財產(chǎn)實行強制執(zhí)行以后，仍不能實現(xiàn)債權(quán)，債權(quán)人應(yīng)如何向共同保證人提出請求?共同保證人應(yīng)承擔何種責任?

所謂共同保證，是指數(shù)人共同作為債務(wù)人的保證人，并對全部債務(wù)負連帶責任。債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。共同保證的特點在于他們彼此之間是連帶關(guān)系，也就是說他們都要向債權(quán)人負連帶責任。在這一點上，共同保證不同于按份保證。所謂按份保證，是指保證人與債權(quán)人在保證合同特別約定各個保證人所分擔的保證份額，并依據(jù)其份額承擔保證責任。在按份保證中，保證人不承擔連帶責任。不過，按份保證必須由保證人與債權(quán)人特別約定，如無特別約定，則數(shù)個保證人應(yīng)負共同保證責任，也就是說，他們共同應(yīng)對債權(quán)人負連帶責任。我國司法實踐中即采取這種做法，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。”

從本案來看，共同保證人利康酒店和保利商行曾達成協(xié)議，若林某不能還款，則雙方各分擔50%。毫無疑問，這一協(xié)議能夠成立并生效，但是其法律效果是什么?能否拘束債權(quán)人?我認為，這首先需要明確保證合同的當事人。我國《擔保法》第六條規(guī)定，所謂保證，是指“保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。”第十三條規(guī)定，保證合同是保證人與債權(quán)人之間訂立的合同。這就是說，保證合同的當事人是主債權(quán)人和保證人。主債權(quán)人是保證合同中的權(quán)利主體，而保證人則根據(jù)主債務(wù)人的委托而為主債務(wù)人作保，在保證合同中負擔保證人的義務(wù)。其他問題，如被保證的主債權(quán)種類和數(shù)額、債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證的方式、保證擔保的范圍等均需要在保證合同中明確作出規(guī)定，只有在保證人與債權(quán)人就上述問題在保證合同中明確作出規(guī)定以后，才能夠約束債權(quán)人，債權(quán)人也必須遵循保證合同的規(guī)定。但如果保證合同中就上述問題沒有作出規(guī)定，則對債權(quán)人不能產(chǎn)生拘束力。從本案來看，共同保證人之間達成了分擔協(xié)議，此種協(xié)議并無債權(quán)人參加，因而不是保證合同所規(guī)定的條款，當然不能拘束債權(quán)人，該協(xié)議不能免除共同保證人彼此之間的連帶責任。也就是說，一旦林某的財產(chǎn)被執(zhí)行以后仍不能清償債務(wù)的，原告可以請求二個共同保證人之中的任何一個負連帶責任。當然，該協(xié)議并非無法律效力，其效力在于僅僅只能約束保證人。也就是說，在二個共同保證人之間，當一個共同保證人承擔了全部責任以后，有權(quán)基于其內(nèi)部協(xié)議，要求另一個共同保證人分擔一半的損失。

共同保證也不同于連帶責任保證，盡管共同保證人之間的責任是連帶的，但并不意味著他們與債務(wù)人之間也是連帶責任關(guān)系。在本案中，共同保證人在保證合同中明確聲稱保留先訴抗辯權(quán)，因此共同保證人與債權(quán)人之間的關(guān)系仍為一般保證人的關(guān)系，共同保證人仍然享有先訴抗辯權(quán)。

最后需要探討的是，保證合同所要擔保的范圍問題。在保證合同中當事人可以隨意約定保證范圍，一旦約定了特定的保證范圍，則保證人應(yīng)按照保證的范圍承擔責任。如果保證人沒有約定保證范圍或約定不明確的，則根據(jù)《擔保法》第二十一條的規(guī)定，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任。保證擔保的范圍應(yīng)當包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。從本案來看，當事人在保證合同中約定，“若林××不能還款，愿代為履行”，“代為履行”顯然就是指保證擔保的范圍，可見當事人對擔保的范圍已經(jīng)有約定，問題在于，應(yīng)如何理解“代為履行”的含義。債權(quán)人認為“代為履行”包括債務(wù)人所應(yīng)承擔的全部責任，保證人認為“代為履行”僅指償還本金，而不包括支付利息及遲延利息等責任。我認為“代為履行”不應(yīng)包括承擔違約責任。根據(jù) 《民法通則》第八十九條規(guī)定：“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或承擔連帶責任。”我國法律和司法實踐一向區(qū)分了“代為履行”和 “承擔責任”的概念。“代為履行”是指代主債務(wù)人履行主債務(wù)，而承擔責任則是指在不履行主債務(wù)的情況下所應(yīng)承擔的違約責任。在本案中“代為履行”就是指代林某償還主債務(wù)，而不包括違約責任。但主債務(wù)除應(yīng)包括償還本金以外，是否應(yīng)包括支付利息的責任?我認為還本付息是借款人所應(yīng)承擔的基本義務(wù)，只要是借貸而不是無償借用，就存在著付息的義務(wù)，付息并不是承擔違約責任，而是借款人因借款所應(yīng)履行的義務(wù)。因此我認為“代為履行”的含義既包括償還本金也包括支付利息的責任。

綜上，根據(jù)《擔保法》第二十一條的規(guī)定，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任。保證擔保的范圍應(yīng)當包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。希望以上內(nèi)容能夠幫助到您。

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