未明確約定擔保人對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生的擔保責任，存在被法院判定無效的風險，銀行與擔保人間的擔保合同將因主合同無效而無效，而擔保人的責任承擔，將視擔保人是否有過錯承擔相應(yīng)民事責任;反之，如果在擔保協(xié)議中明確規(guī)定擔保人對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生擔保責任，則不論擔保人有否過錯，均應(yīng)依照此約定承擔責任。

核心內(nèi)容：主債權(quán)合同無效時，擔保合同還有能產(chǎn)生效力嗎?如果可以，應(yīng)如何確保擔保合同仍有效?我國《擔保法》第5條規(guī)定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。但如果擔保合同另有約定的，是否是按約定處理?

在審查銀團貸款協(xié)議時，常常發(fā)現(xiàn)一些保證人出具的擔保書中有這樣約定：“不論因任何原因?qū)е沦J款協(xié)議在法律上成為無效或部分條款無效，保證人對借款人的還款責任仍應(yīng)按本擔保書載明的條件承擔擔保責任。如因保證人過錯造成本擔保書無效的，保證人應(yīng)在擔保的范圍內(nèi)賠償貸款人的全部損失。”而一些抵押合同中也有這樣的約定：“如因非銀團原因造成財產(chǎn)抵押合同無效或被撤銷的，抵押人仍應(yīng)依照本財產(chǎn)抵押合同承擔擔保責任。財產(chǎn)抵押合同所擔保的被擔保債務(wù)已經(jīng)清償，但這種清償被有權(quán)機關(guān)確認為無效或被撤銷，抵押人仍應(yīng)繼續(xù)承擔擔保責任，且此情形不受擔保期間和訴訟時效的限制。”

類似內(nèi)容的合同被簽訂后，法律效力如何?

專家解答：

關(guān)于上述問題，實質(zhì)是指約定主債權(quán)合同無效或部分無效時，保證合同繼續(xù)有效，保證人仍按保證合同約定承擔擔保責任。在未知“擔保書載明的條件”內(nèi)容時，單就這一約定來說，是存在被法院判定無效的風險的。我國《擔保法》第5條規(guī)定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第8條規(guī)定“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”，《物權(quán)法》第172條規(guī)定“設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)依照本法和其他法律規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”從上述法規(guī)來看，擔保合同主合同的關(guān)系是很明確的，擔保合同是主合同的從合同，與主合同之間具有依附關(guān)系，通常情況下，擔保合同以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就不能成立。

那么，是不是可根據(jù)《擔保法》規(guī)定，通過自主約定，切斷擔保合同與主合同的關(guān)系，使得擔保合同效力獨立于主合同呢?這就需要厘清上述法律規(guī)定之間的邏輯關(guān)系。《擔保法》第5條規(guī)定“擔保合同另有約定，按照約定”的真實意思是指，擔保人與被擔保人之間可通過約定，否定主合同與擔保合同之間的從屬關(guān)系，并同時約定擔保人對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔擔保責任。在此需明確：擔保人對主合同債權(quán)的擔保與對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔的擔保責任是兩種不同的責任，前者是對主合同債務(wù)人履行債務(wù)的擔保，后者是對主合同無效時債務(wù)人應(yīng)承擔責任的擔保。在主合同無效時，前者因擔保合同的無效而無效;后者由于明確了是對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔的責任進行擔保，故擔保合同仍有效，擔保人仍須承擔相應(yīng)責任。即在主合同無效情況下，主合同債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已轉(zhuǎn)變?yōu)閲@對主合同無效的責任展開，此時若債務(wù)人履行債務(wù)，此債務(wù)已不是主合同債務(wù)，而是因主合同無效而承擔賠償責任。

因此，對主合同與擔保合同之間的效力關(guān)系“另有約定”時，只能是擔保人與債權(quán)人就是否對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生的責任承擔擔保責任進行約定，也只有在這種情況下，擔保合同效力才能獨立，不因主合同無效而無效，在此情況下，擔保合同所針對的是主合同無效后的擔保責任，其法律效力自然不受主合同無效的影響。

綜上，未明確約定擔保人對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生的擔保責任，存在被法院判定無效的風險，銀行與擔保人間的擔保合同將因主合同無效而無效，而擔保人的責任承擔，將視擔保人是否有過錯承擔相應(yīng)民事責任;反之，如果在擔保協(xié)議中明確規(guī)定擔保人對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生擔保責任，則不論擔保人有否過錯，均應(yīng)依照此約定承擔責任。因此，在擬定合同條款時，要認真研究法律條文的真實意思，結(jié)合司法實踐表述，才能達到受法律保護的目的。