2012年3月14日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議審議通過、同日公布。自2013年1月1日起施行的《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》(以下簡(jiǎn)稱《修改決定》)共111條，修改內(nèi)容涉及八個(gè)大的方面，其中包括對(duì)辯護(hù)制度所作的11個(gè)方面的修改。與此同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《訴訟規(guī)則》)、公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《程序規(guī)定》)以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)聯(lián)合制定的《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)等司法解釋和配套規(guī)定，根據(jù)《修改決定》作出了相應(yīng)的修改和調(diào)整或者進(jìn)行了解釋。本文根據(jù)新修《刑事訴訟法》及司法解釋和相關(guān)配套規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，從辯護(hù)律師的角度，對(duì)刑事辯護(hù)新規(guī)則的理解與適用談幾點(diǎn)粗淺的看法，以求教于律師同仁。

一、偵查階段刑事辯護(hù)新規(guī)則的理解與適用

(一)偵查階段刑事辯護(hù)的新規(guī)則1、律師地位發(fā)生變化：由咨詢律師變?yōu)檗q護(hù)律師1996年《刑事訴訟法》第96條第1款經(jīng)修改后成為新修《刑事訴訟法》第33條第1款的內(nèi)容，即犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人;在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。這種地位的變化，其法律意義體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、將犯罪嫌疑人及其監(jiān)護(hù)人、近親屬或者其指定的人聘請(qǐng)辯護(hù)律師的時(shí)間推進(jìn)到偵查階段;為偵查階段擴(kuò)張辯護(hù)律師的權(quán)限奠定基礎(chǔ);偵查階段的辯護(hù)屬于律師的專屬辯護(hù)領(lǐng)域。

2、辯護(hù)律師職責(zé)和權(quán)限發(fā)生變化：強(qiáng)化作用，增加權(quán)利新修《刑事訴訟法》第36條的內(nèi)容，即“辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助;代理申訴、控告;申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施;向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見”。新修《刑事訴訟法》強(qiáng)化了辯護(hù)律師在偵查階段的作用;增加了“向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況”和“提出意見”兩項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)把申請(qǐng)修改為申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。

(二)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況的理解與適用

1、了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名的途徑：

(1)通過法律文書知悉;

(2)向偵查機(jī)關(guān)了解罪名。

2、了解案件的有關(guān)情況：按照《規(guī)定》第6條規(guī)定，了解案件的有關(guān)情況是指當(dāng)時(shí)已查明的涉嫌罪名的主要事實(shí)。對(duì)于何謂主要事實(shí)，現(xiàn)行法律、司法解釋等都沒有作出規(guī)定。《修改決定》的起草者認(rèn)為，了解案件的有關(guān)情況，主要是指向偵查機(jī)關(guān)了解案件的性質(zhì)、案情的輕重以及對(duì)案件偵查的有關(guān)情況，包括有關(guān)證據(jù)情況等。在不影響案件偵查正常進(jìn)行的前提下，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量向辯護(hù)律師披露案件的有關(guān)情況。筆者認(rèn)為，《修改決定》起草者的觀點(diǎn)更符合立法意旨，值得借鑒。

(三)關(guān)于辯護(hù)律師提出意見的理解與適用

1、提出意見的時(shí)間：按照新修《刑事訴訟法》第159條規(guī)定，在偵查終結(jié)前提出。

2、提出意見的方式：從一般意義上看，辯護(hù)律師主動(dòng)提出辯護(hù)意見;在特殊情況下，偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的偵查人員或檢察人員也可以主動(dòng)要求律師提出辯護(hù)意見。

3、提出意見的形式：口頭或書面。

4、辯護(hù)意見的內(nèi)容：既包括案件的事實(shí)和證據(jù)方面即實(shí)體方面的內(nèi)容，也包括對(duì)偵查活動(dòng)是否合法等程序方面的內(nèi)容。值得注意的是，如果辯護(hù)律師收集到新修《刑事訴訟法》第40條規(guī)定的三類無罪證據(jù)，即犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，建議以辯護(hù)意見形式主動(dòng)向偵查機(jī)關(guān)提出。這種情況類似于辯護(hù)律師在法庭審理階段的無罪辯護(hù)，以律師辯護(hù)意見的形式提出，顯得名實(shí)相符。

(四)關(guān)于律師在審查逮捕程序中提出辯護(hù)意見的理解與適用新修《刑事訴訟法》第86條第2款規(guī)定：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見;辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。”據(jù)此，辯護(hù)律師在審查逮捕程序中有提出辯護(hù)意見的權(quán)利。

1、提出意見的時(shí)間：審查逮捕過程中。

2、提出意見的方式：從一般意義上看，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)主動(dòng)提出辯護(hù)意見;在特殊情況下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)聽取辯護(hù)律師意見。前引新修《刑事訴訟法》第269條第1款對(duì)人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕未成年犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師意見的規(guī)定就是一個(gè)例證。

3、提出意見的形式：口頭或書面。

4、辯護(hù)意見的內(nèi)容：《訴訟規(guī)則》第309條第2款規(guī)定，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)提出犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪、無社會(huì)危害性、不適宜羈押，偵查活動(dòng)有違法犯罪情形等實(shí)體和程序方面的內(nèi)容。

二、審查起訴階段辯護(hù)律師向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)的理解與適用

新修《刑事訴訟法》第37條第4款規(guī)定：“……自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)……”由此，辯護(hù)律師在審查起訴階段有向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)的權(quán)利。

1、核實(shí)證據(jù)的階段：審查起訴階段。

2、核實(shí)證據(jù)的起點(diǎn)：移送審查起訴之日起。

3、核實(shí)證據(jù)的來源：從偵查機(jī)關(guān)查閱、摘抄、復(fù)制有關(guān)證據(jù)及自行調(diào)查收集的有關(guān)證據(jù)材料。

4、核實(shí)證據(jù)的目的：確定相關(guān)證據(jù)材料的可靠性。

5、核實(shí)有關(guān)證據(jù)的方式：新修《刑事訴訟法》及司法解釋和配套規(guī)定都沒有涉及這個(gè)問題，對(duì)此筆者認(rèn)為，從辯護(hù)律師的安全考慮，部分“宣讀方式”、部分“閱讀方式”值得肯定與借鑒。特別值得注意的是，辯護(hù)律師按照新修《刑事訴訟法》第40條收集到的三類無罪證據(jù)也可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)。如果辯護(hù)人在偵查階段收集到犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)，也可以向犯罪嫌疑人核實(shí)。可見，向犯罪嫌疑人核實(shí)證據(jù)并非僅限定于案件移送審查起訴階段，在偵查階段也存在，不過核實(shí)的證據(jù)僅限于辯護(hù)人收集到的無罪證據(jù)而已。

三、審判階段刑事辯護(hù)新規(guī)則的理解與適用

(一)庭前會(huì)議程序及辯護(hù)律師在該程序中應(yīng)當(dāng)注意的問題新修《刑事訴訟法》第182條第2款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對(duì)回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。”根據(jù)該條規(guī)定，《解釋》第183條和第184條規(guī)定了庭前會(huì)議的相關(guān)內(nèi)容。

1、性質(zhì)：庭前會(huì)議程序是開庭審理前聽取各方意見的預(yù)備程序，并非正式的審判程序。

2、設(shè)立目的：提高訴訟效率。

3、申請(qǐng)的主體：辯護(hù)律師，除此之外，當(dāng)事人、訴訟代理人以及公訴人也有權(quán)申請(qǐng)召開庭前會(huì)議。

4、申請(qǐng)的事由：《解釋》第183條規(guī)定的4種程序性的爭(zhēng)議事項(xiàng)。5、律師的職責(zé)和任務(wù)：對(duì)《解釋》第184條規(guī)定的8種與審判相關(guān)的程序性事項(xiàng)作出明確回答。特別提示，《解釋》第183條第2款規(guī)定，召開庭前會(huì)議，根據(jù)案件情況，可以通知被告人參加。如果在庭前會(huì)議上就證據(jù)，如被告人是否遭受刑訊逼供等非法取證的，或者涉及程序性問題，如被告人申請(qǐng)回避等，辯護(hù)律師應(yīng)申請(qǐng)要求被告人參加庭前會(huì)議。即使其他方面的問題，在可能的情況下，辯護(hù)律師應(yīng)盡量申請(qǐng)被告人參加庭前會(huì)議程序。如果審判人員不同意被告人參加庭前會(huì)議，為了避免對(duì)被告人不利，也為了保護(hù)被告人的知情權(quán)，建議辯護(hù)律師應(yīng)就相關(guān)問題與在押的被告人溝通和交流，征求其意見。

(二)辯護(hù)律師如何促成二審開庭審理二審開庭審理的案件范圍：新修《刑事訴訟法》第223條和《解釋》第317條規(guī)定了6種。辯護(hù)律師對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件和辯護(hù)律師在一審中作無罪辯護(hù)的上訴案件，新修《刑事訴訟法》沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)開庭審理。最高人民法院專家法官認(rèn)為，對(duì)僅由辯護(hù)人提出異議的案件不開庭審理，不會(huì)影響上訴案件的公正審理。解決的辦法是辯護(hù)律師的異議可以通過被告人提出。通過被告人提出且符合開庭審理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)開庭審理。但是，在被告人(上訴人)對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件中，并不影響上訴人的辯護(hù)律師另行申請(qǐng)二審開庭審理。建議采取的方式：除了在上訴狀中明確提出上訴人對(duì)一審認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)的異議，可能影響定罪量刑，請(qǐng)求開庭審理之外，建議由上訴人另行提出一份開庭審理的申請(qǐng)書，提出二審開庭審理的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù);二審辯護(hù)律師也要提出二審開庭審理的書面申請(qǐng)。兩份申請(qǐng)要站在不同的角度，從不同的側(cè)面提出。如此操作對(duì)促成二審開庭審理會(huì)產(chǎn)生積極的作用。

四、非法證據(jù)排除程序及辯護(hù)律師在該程序中應(yīng)當(dāng)注意的問題

新修《刑事訴訟法》第54條規(guī)定非法證據(jù)排除程序。

1、非法證據(jù)排除的范圍：

(1)言詞證據(jù)：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述;

(2)實(shí)物證據(jù)：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的。

2、非法證據(jù)排除的類型：

(1)強(qiáng)制性排除——法定非法言詞證據(jù);

(2)自由裁量的排除——非法實(shí)物證據(jù)。

3、非法證據(jù)的認(rèn)定：刑訊逼供等非法方法的認(rèn)定，《解釋》第95條第1款規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’。”《訴訟規(guī)則》第65條第2款、3款規(guī)定：“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。”“其他非法方法是指違法程度和對(duì)犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法。”“可能嚴(yán)重影響司法公正”的認(rèn)定，《解釋》第95條第2款規(guī)定：“認(rèn)定刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘可能嚴(yán)重影響司法公正’，應(yīng)當(dāng)綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴(yán)重程度等情況。”《訴訟規(guī)則》第66條第3款規(guī)定：“本條第一款中的‘可能嚴(yán)重影響司法公正’是指收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴(yán)重,可能對(duì)司法機(jī)關(guān)辦理案件的公正性造成嚴(yán)重?fù)p害。”補(bǔ)正的認(rèn)定：《訴訟規(guī)則》第66條第3款規(guī)定：“補(bǔ)正是指對(duì)取證程序上的非實(shí)質(zhì)性瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救。”合理解釋的認(rèn)定：《訴訟規(guī)則》第66條第3款規(guī)定：“合理解釋是指對(duì)取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。”

4、申請(qǐng)排除非法證據(jù)的主體：辯護(hù)律師。

5、申請(qǐng)排除非法證據(jù)的要求：《解釋》第96條規(guī)定，《訴訟規(guī)則》第68條第2款規(guī)定。

6、申請(qǐng)排除非法證據(jù)的時(shí)間：

(1)在偵查或?qū)彶槠鹪V階段，只要發(fā)現(xiàn)就可以提出申請(qǐng);

(2)在審判階段提出申請(qǐng)的時(shí)間區(qū)分為：開庭審理前(庭前會(huì)議)與法庭審理過程中。

7、排除非法證據(jù)的程序：檢察機(jī)關(guān)調(diào)查核實(shí)——在偵查或?qū)彶槠鹪V階段;庭前會(huì)議——開庭審理前提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)的;自辯護(hù)律師提出申請(qǐng)之日至法庭調(diào)查結(jié)束前進(jìn)行調(diào)查——法庭審理過程中提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)的。總體上看“非法證據(jù)排除程序?qū)彶閮?yōu)先”(《規(guī)定》第5條)。

8、排除非法證據(jù)的主體：偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院。

五、辯護(hù)律師申訴控告權(quán)的理解與適用

新修《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對(duì)申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。”根據(jù)該條規(guī)定，《訴訟規(guī)則》第57條、第58條對(duì)辯護(hù)律師的申訴控告權(quán)作了具體規(guī)定。

1、申訴控告權(quán)的主體：辯護(hù)律師。

2、被申訴控告的主體：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員。此處所稱的工作人員，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院中從事偵查、審查起訴、審判、監(jiān)管等職責(zé)的人員。

3、申訴控告的事由：阻礙辯護(hù)人依法行使訴訟權(quán)利的行為，具體包括《訴訟規(guī)則》第57條第1款規(guī)定的16種行為。

4、受理申訴控告的機(jī)關(guān)：向阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院的同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或者控告，相應(yīng)的人民檢察院應(yīng)當(dāng)受理辯護(hù)人的申訴或控告。

5、人民檢察院的職責(zé)：糾正阻礙辯護(hù)律師依法行使訴訟權(quán)利的行為。

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