濫用職權罪二審辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

接受上訴人楊某委托后，北京市**律師事務所指派本律師擔任楊某涉嫌國有公司人員濫用職權罪案二審辯護人。

經認真研究案情、斟酌法律，綜合庭審情況，我判斷：一審判決認定事實不清、證據(jù)不足，應依法改判楊某無罪。

第一部分本案裁判所應秉持的原則

為助貴院全面了解案情、正確適用法律，辯護人先對本案所涉原則予以強調。

一、“同案同判”與司法統(tǒng)一原則。

楊某涉嫌國有公司人員濫用職權罪案至今已經三次一審判決、兩次二審裁定：第一次蘭州市中級人民法院一審判決認定楊某等人致使國家利益遭受損失8800萬元，該判決被貴院二審以“基本事實不清、證據(jù)不足”為由裁定發(fā)回重申;第二次一審判決被貴院二審以程序違法為由裁定發(fā)回重審;第三次，蘭州市中級人民法院又做出了和第一次判決完全一樣的判決——據(jù)以認定事實的證據(jù)完全一樣、確認的事實完全一樣、適用的法律完全一樣，判決的結果完全一樣。

面對兩次完全一樣的一審判決，貴院的兩次二審裁判是否應當一致?“同案同判”是司法統(tǒng)一的要義之一，更是司法公平的基本要求。希望貴院慎重考慮。

二、合法的“規(guī)避”行為，實質是在現(xiàn)有的制度框架內進行創(chuàng)新，應予褒獎而非施罰。

改革開放本就是一個“摸著石頭過河”不斷開拓創(chuàng)新的過程。

資本市場是我國管制得最嚴格的領域，但仍然從無到有、從禁到放、從小到大，直至今天出現(xiàn)了“國家隊”領跑股市的繁榮局面。這既有決策者不斷修正法律政策自上而下放開的原因，也是業(yè)界自下而上不斷探索推動的結果，二者缺一不可。毫無疑問，那些探索者是我國資本市場發(fā)展的功臣。

在楊某當選為董事長之前，**永新化工股份有限公司(以下簡稱“**化工”)已經開始投資理財。這是因為，1997年在深交所上市所獲得的大量資金超出了公司本身業(yè)務經營所需規(guī)模。把閑置資金委托給券商進行理財，在當時是全國很多上市公司的做法。

楊某并非**化工投資理財?shù)拈_創(chuàng)人，而是延續(xù)者。1999年楊某當選為董事長后，為控制委托券商理財?shù)娘L險，同時也考慮到禁止上市公司炒作股票的相關規(guī)定，董事會討論決定調整理財模式：改以融資擔保、委托貸款等方式，進行理財。融資擔保、委托貸款并不違反當時“炒作股票”的禁令，而證監(jiān)會、國資委56號文件當時尚未出臺。所以，在那段時間內，這種理財模式連違規(guī)都算不上，更談不上“違法”，遑論犯罪?

當下，融資擔保、委托貸款已經成為資本市場上的常規(guī)業(yè)務。十五年后回頭觀望，我們不得不佩服他們的遠見卓識。

三、“毒樹之果”：來源不合法的證據(jù)，不可作為定案證據(jù)。

本案的偵查機關是檢察院。案卷材料明確記載、一審判決書明白顯示：本案是以涉嫌“國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪”由人民檢察院于2008年立案偵查。而此類案件的偵查管轄權屬于公安機關，人民檢察院無管轄權。

雖二審開庭時檢察人員稱該案的管轄經過了省人民檢察院批準、具有相應法律依據(jù)，但檢察人員聲稱的“依據(jù)”顯然不適用于本案情形。

隨著司法改革的深入，我國司法裁判過程中愈發(fā)重視對證據(jù)的合法性進行審查。除有專門的非法證據(jù)排除規(guī)則外，我國新修訂的刑事訴訟法也做了詳細規(guī)定。

沒有偵查管轄權的人民檢察院進行偵查而獲取的證據(jù)，屬于“證據(jù)來源不合法”應予排除。

由此產生的直接后果是：本案壓根沒有任何證據(jù)來指控上訴人。

如此重大事項，請貴院直面、并在裁判中作出明確回應，否則將難以經受其它程序的審視。

第二部分犯罪構成

即便不談證據(jù)的合法性，在嚴格適用“法無明文規(guī)定不為罪”、“無罪推定”原則的當下，單從“犯罪構成”角度嚴謹考量，亦可得出楊某無罪的結論。

《中華人民共和國刑法》第一百六十八條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業(yè)破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

從以上規(guī)定可知：本罪屬特殊主體的犯罪——唯國有公司、企業(yè)工作人員方可能構成本罪;本罪屬“結果犯”——需產生特定危害結果才可構成本罪。

那么，本案如何?

一、主體方面：**化工不是國有公司，楊某不是國有公司人員濫用職權罪的適格主體。

(一)國有資本控股公司不是國有公司，國有資本控股公司董事長不是國有公司工作人員。

**化工是否屬于國有公司?

《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》第五條規(guī)定：“本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。”

國家出資的企業(yè)，并不等于國有公司。國有公司是國家出資企業(yè)中的國有獨資企業(yè)。這是因為：

1，從所有權角度看，國有資本控股不是“國家所有”。國有資本控股公司中除了國家之外，還有其它股東：公司所有權中的占有、處分、使用、收益權能均不完全歸于國家;

2，從決策權角度看，國有資本控股公司的決策權不完全歸于國有資本/國家。根據(jù)公公司法的規(guī)定，股東大會是公司最高決策機構。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數(shù)通過;但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

3，從公司管理人員角度看，國有資本控股公司董事任命權不屬于國有資本/國家。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司董事會由股東大會選舉產生，董事長與副董事長由董事會選舉產生。而非國有資本直接任命。

4，從公司責任承擔角度看，國有資本控股公司的虧損承擔與利潤分配不完全歸于國有資本/國家。根據(jù)公司法規(guī)定，股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任、以持有的股權份額為基礎進行利潤分配。

(二)“受國有公司委托管理、經營國有財產的人”不能被任意解釋為“國有公司工作人員”。

一審判決稱：“被告人楊某身為國有企業(yè)工作人員，在國有控股上市公司任職，對國有資產負有經營、管理職責……”

庭審中，檢察人員反復論證楊某在其它單位也有任職，甚至聲稱楊某是“國家工作人員”，試圖說明楊某是本罪的適格主體。

很顯然，一審法院和二審出庭檢察人員，對本罪犯罪主體方面的理解，出現(xiàn)了嚴重錯亂。

1，國有公司人員濫用職權罪犯罪主體的身份，是指其在“履職并因其履職而受損”的單位的身份。

不能出現(xiàn)履職單位和財產受損單位是乙，而用甲單位的性質來衡量犯罪嫌疑人是否是適格主體的情形。

本案中，楊某曾任職的國有企業(yè)與**化工是各自擁有獨立法人地位的不同主體;楊某被指控涉嫌犯罪的行為，是其在**化工任董事長期間所從事的工作。

所以，應以**化工是否屬于國有公司來判斷楊某是否符合濫用職權罪中關于犯罪主體的規(guī)定。

一審判決，將楊某曾任職的國有企業(yè)與涉嫌犯罪的股份公司混為一談，出現(xiàn)了根本性的錯誤。

2，一審法院和二審出庭檢察人員自行擴大了“國有公司工作人員濫用職權罪”的犯罪主體范圍，混淆了該罪與“貪污罪”關于犯罪主體的規(guī)定、混淆了該罪與“濫用職權罪”關于犯罪主體的規(guī)定。

我國刑法第三百八十二條第二款規(guī)定：“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”

簡而言之：“受國有公司委托管理、經營國有財產的人”，根據(jù)法律明文規(guī)定，可以“按國家工作人員論”而成為貪污罪的犯罪主體;卻不可以“按國有公司的工作人員論”而成為國有公司、企業(yè)工作人員濫用職權罪的犯罪主體，因為沒有法律明文規(guī)定。

二、客觀方面：楊某沒有造成國有公司、企業(yè)損失。

(一)如何理解《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第八條的規(guī)定?

一審判決中援引了《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第八條，認定楊某等人已經給**化工造成了經濟損失;而公司實現(xiàn)債權的行為，僅僅是“挽回損失”。

事實上，一審法院對該司法解釋相關規(guī)定的理解出現(xiàn)了嚴重錯誤。

《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第八條規(guī)定：

“本解釋規(guī)定的“經濟損失”，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯(lián)的犯罪立案時已經實際造成的財產損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。

立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經濟損失，應一并計入瀆職犯罪造成的經濟損失。

債務人經法定程序被宣告破產，債務人潛逃、去向不明，或者因行為人的責任超過訴訟時效等，致使債權已經無法實現(xiàn)的，無法實現(xiàn)的債權部分應當認定為瀆職犯罪的經濟損失。

瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯(lián)的犯罪立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，或者因客觀原因減少的經濟損失，不予扣減，但可以作為酌定從輕處罰的情節(jié)。”

由以上規(guī)定可知：

1，判斷經濟損失是否發(fā)生的時間節(jié)點是“立案時”。

2，判斷經濟損失是否發(fā)生的情形是債務人經法定程序被宣告破產，債務人潛逃、去向不明，或者因行為人的責任超過訴訟時效等，致使債權已經無法實現(xiàn)。

3，經濟損失的范圍包括無法實現(xiàn)的債權、為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。

也就是說：在立案時，出現(xiàn)債務人經法定程序被宣告破產，債務人潛逃、去向不明，或者因行為人的責任超過訴訟時效等，致使債權已經無法實現(xiàn)等情形了的話，無法實現(xiàn)的債權及為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等就構成了瀆職犯罪的經濟損失。

(二)如果要參照上述規(guī)定來判斷是否有經濟損失發(fā)生，一審法院嚴重曲解了相關規(guī)定。

1，檢察院以國有公司擬人員濫用職權罪立案時，**化工擁有的債權并非“不可實現(xiàn)債權”。

楊某于2006年9月29日被以涉嫌挪用公款罪立案偵查、于2008年被以涉嫌國有公司人員濫用職權罪立案偵查。彼時，并未出現(xiàn)債務人經法定程序被宣告破產，債務人潛逃、去向不明，或者因行為人的責任超過訴訟時效等，致使債權已經無法實現(xiàn)等情形。相反，甘肅省高級人民法院已經分別于2005年9月8日、2006年4月21日和2006年9月22日做出了三份判決：(2005)甘民二初字33號、(2006)甘民二初字8號、(2005)甘民二初字39號，確認了債權的存在。其后一直未出現(xiàn)債權無法實現(xiàn)的情形。

由此可知，楊某涉嫌國有公司人員濫用職權罪案，是一起本就不該立案的錯案。

2，實現(xiàn)債權不是“挽回損失”。

楊某在被立案偵查時，并未出現(xiàn)公司債權不可實現(xiàn)情形、并未造成公司損失。既然沒有損失，何來挽回損失?債權形成后得到司法的確認和支持，最終得以實現(xiàn)：整個過程中是常見的實現(xiàn)債權的過程，與挽回損失沒有任何關系。

3，為實現(xiàn)債權所必須的支出，屬于成本而非“損失”。

可以說，任何公司的經營過程，都是不斷擁有債權、實現(xiàn)債權的過程。擁有可實現(xiàn)債權，似的公司盈利存在可能。

而實現(xiàn)債權的方式，除了債務人正常償還債務外，任何公司都難免會需要通過訴訟、調解等方式解決糾紛的情況。由此產生訴訟費、律師費、協(xié)商中的讓步，在公司而言，均視為合理的、必須的成本性支出。如果都算作公司損失，那么任何國有公司、企業(yè)工作人員都有可能面臨刑事責任了。

4，債權已實現(xiàn)，不存在損失。

一審法院認定被告等管理人員決策運營涉及的8800萬元是給公司造成的損失。實際上，公司經過訴訟，由甘肅省高級人民法院確認了11115.2萬元債權;最終實現(xiàn)債權總額合計為1.4738億元。所實現(xiàn)的債權數(shù)額，超出甘肅高院判決確認債權3622.8萬元。

可以說，正是楊某等公司管理人員的決策，為公司后來獲得豐厚利潤創(chuàng)造了條件。

三、楊某離職后，公司的決策與經營行為與其無關，不應由其承擔后果。

一審判決稱：“因該案于2006年9月29日立案，雖**化工為挽回損失于刑事立案前通過民事訴訟并經甘肅省高級人民法院民事判決書、民事調解書的確認，但民事判決書、民事調解書的執(zhí)行均在刑事案件立案提起公訴后，未主動履行到恢復民事判決和調解書執(zhí)行期間產生的利息900余萬元，支付案件訴訟費及律師費等共計640.70余萬元，合計2060余萬元。均屬刑法意義上的經濟損失”。

(一)楊某已于2005年6月17日離開**化工。

在離開**化工之前，楊某并未給**化工造成損失，反倒是因為管理層的共同決策與運營，給**化工后來實現(xiàn)債權、獲取利潤創(chuàng)造條件;離開**化工之后，**化工在實現(xiàn)債權過程中的決策與楊某無關：利潤由**化工主動放棄、訴訟費**化工沒有訴求。

(二)一審判決承認相關債權獲得了法院判決與調解的確認。

債權已經得到司法的確認，何來損失?

(三)一審判決稱訴訟費和代理費，除了**化工一紙說明外，沒有任何證據(jù)加以證實。

綜上，本案從立案到偵查到起訴到一審判決，整個過程都是錯誤的，令人震驚。偵查：檢察院在沒有管轄權且不符合立案條件的情況下對楊某進行立案偵查;起訴：公訴機關對罪名的理解竟然發(fā)生了錯誤，把國有公司人員濫用職權罪與濫用職權罪、貪污罪混為一談;判決：一審法院對關于“經濟損失”司法解釋的適用錯誤到了令人無法理解的程度。

從2006年上訴人被立案偵查至今，已近十年。這十年期間，我國的經濟、社會生活發(fā)生了巨大變化，我國的司法改革取得了豐碩成果;這十年時間，卻是上訴人背負沉重負擔、苦不堪言的歷程。

如今，楊某獲得了二審開庭審理的機會。合議庭對庭審過程高水準把握，充分保障了上訴人的權利、保障了辯護人的權利。期待高水準的庭審能導致公正的司法裁判。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：(三)原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。”

根據(jù)上述規(guī)定，請貴院改判楊某無罪，讓司法改革的陽光溫暖其受盡屈辱的心吧。

辯護人：北京市**律師事務所

律師：王**

2015年8月20日

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