(一)案情林某擬從某財務公司處借款100萬元，請**酒店、**商行二家企業共同作保。在合同書中**酒店和**商行負責人均聲稱：“若林××不能還款，愿代為履行”，并簽字蓋章。后林某到期無力還債，財務公司鑒于林某和**商行一直經營不善、資產不多，遂直接告**酒店，要求其代債務人還本付息，并承擔違約責任。**酒店提出，原告應先找林某要求其還債，即使林某不能還，也應將**商行列為被告，因為**酒店曾與**商行達成協議，若林某不能還款，雙方各分擔50%。而且保證書寫明“代為履行”，因此即使有責任，也僅限于償還本金，不能承擔支付利息的責任和違約責任。

(二)對本案的不同觀點第一種觀點認為：原告應首先告林某，在林某不能償債時，才能告**酒店。第二種觀點認為：原告可將林某、**酒店、**商行共同列為被告，請求其負連帶責任。第三種觀點認為：原告可以選擇林某、**酒店、**商行中的任何一個作為被告，請求其承擔代為履行責任。

(三)作者的觀點本案首先需要解決的是作為共同保證人之一的**酒店是否享有先訴抗辯權的問題。我國《》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證人承擔保證責任?！睋丝梢?，如果在保證合同中沒有明確約定保證方式為一般保證，或者保證人沒有明確保留先訴抗辯權的，則保證人將按連帶責任保證承擔保證責任。從本案來看，共同保證人**酒店和**商行的負責人均在合同中寫明，“若林××不能還款，愿代為履行?！薄安荒苓€款”的含義是什么呢?我認為“不能還款”并不是指到期以后不還款、不履行，而是指“不能”，即沒有財產還款。在什么情況下才可能出現不能還款的情況呢?只能是在債權人向債務人請求履行債務并就債務人的財產訴請強制執行，在執行了債務人的財產仍不能清償債務時，才能稱為“不能履行”。倘若債務人具有一定的財產可以用來清償其全部或部分債務，則不能稱其為“不能履行”。由此可見，保證人聲稱“若林××不能還款，愿代為履行”，其中明確包含了保留先訴抗辯權的意思。所謂明確，就是說從中可見保證人保留了先訴抗辯權，而不是說保證人與債權人就保證方式或是否保留先訴抗辯權問題約定不明。既然保證人在保證合同中明確保留了先訴抗辯權，那么主債權人請求共同保證人之一的**酒店代為履行時，**酒店可以拒絕債權人的請求，而要求債權人先就債務人的財產實行強制執行。值得探討的是，如果債權人在就債務人的財產實行強制執行以后，仍不能實現債權，債權人應如何向共同保證人提出請求?共同保證人應承擔何種責任?所謂共同保證，是指數人共同作為債務人的保證人，并對全部債務負連帶責任。債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部權實現的義務。共同保證的特點在于他們彼此之間是連帶關系，也就是說他們都要向債權人負連帶責任。

在這一點上，共同保證不同于按份保證。所謂按份保證，是指保證人與債權人在保證合同特別約定各個保證人所分擔的保證份額，并依據其份額承擔保證責任。在按份保證中，保證人不承擔連帶責任。不過，按份保證必須由保證人與債權人特別約定，如無特別約定，則數個保證人應負共同保證責任，也就是說，他們共同應對債權人負連帶責任。我國司法實踐中即采取這種做法，《最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第十九條規定：“兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。”從本案來看，共同保證人**酒店和**商行曾達成協議，若林某不能還款，則雙方各分擔50%。毫無疑問，這一協議能夠成立并生效，但是其法律效果是什么?能否拘束債權人?我認為，這首先需要明確保證合同的當事人。我國《擔保法》第六條規定，所謂保證，是指“保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為?！钡谑龡l規定，保證合同是保證人與債權人之間訂立的合同。這就是說，保證合同的當事人是主債權人和保證人。

主債權人是保證合同中的權利主體，而保證人則根據主債務人的委托而為主債務人作保，在保證合同中負擔保證人的義務。其他問題，如被保證的主債權種類和數額、債務人履行債務的期限、保證的方式、保證擔保的范圍等均需要在保證合同中明確作出規定，只有在保證人與債權人就上述問題在保證合同中明確作出規定以后，才能夠約束債權人，債權人也必須遵循保證合同的規定。但如果保證合同中就上述問題沒有作出規定，則對債權人不能產生拘束力。從本案來看，共同保證人之間達成了分擔協議，此種協議并無債權人參加，因而不是保證合同所規定的條款，當然不能拘束債權人，該協議不能免除共同保證人彼此之間的連帶責任。也就是說，一旦林某的財產被執行以后仍不能清償債務的，原告可以請求二個共同保證人之中的任何一個負連帶責任。當然，該協議并非無法律效力，其效力在于僅僅只能約束保證人。也就是說，在二個共同保證人之間，當一個共同保證人承擔了全部責任以后，有權基于其內部協議，要求另一個共同保證人分擔一半的損失。共同保證也不同于連帶責任保證，盡管共同保證人之間的責任是連帶的，但并不意味著他們與債務人之間也是連帶責任關系。在本案中，共同保證人在保證合同中明確聲稱保留先訴抗辯權，因此共同保證人與債權人之間的關系仍為一般保證人的關系，共同保證人仍然享有先訴抗辯權。最后需要探討的是，保證合同所要擔保的范圍問題。在保證合同中當事人可以隨意約定保證范圍，一旦約定了特定的保證范圍，則保證人應按照保證的范圍承擔責任。如果保證人沒有約定保證范圍或約定不明確的，則根據《擔保法》第二十一條的規定，保證人應當對全部債務承擔責任。保證擔保的范圍應當包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。從本案來看，當事人在保證合同中約定，“若林××不能還款，愿代為履行”，“代為履行”顯然就是指保證擔保的范圍，可見當事人對擔保的范圍已經有約定，問題在于，應如何理解“代為履行”的含義。債權人認為“代為履行”包括債務人所應承擔的全部責任，保證人認為“代為履行”僅指償還本金，而不包括支付利息及遲延利息等責任。我認為“代為履行”不應包括承擔違約責任。根據《》第八十九條規定：“保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或承擔連帶責任?！?/p>

我國法律和司法實踐一向區分了“代為履行”和“承擔責任”的概念。“代為履行”是指代主債務人履行主債務，而承擔責任則是指在不履行主債務的情況下所應承擔的違約責任。在本案中“代為履行”就是指代林某償還主債務，而不包括違約責任。但主債務除應包括償還本金以外，是否應包括支付利息的責任?我認為還本付息是借款人所應承擔的基本義務，只要是借貸而不是無償借用，就存在著付息的義務，付息并不是承擔違約責任，而是借款人因借款所應履行的義務。因此我認為“代為履行”的含義既包括償還本金也包括支付利息的責任。綜上，根據《擔保法》第二十一條的規定，保證人應當對全部債務承擔責任。保證擔保的范圍應當包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。