三、代位權的行使(一)代位權訴訟中當事人訴訟地位的確定在代位權訴訟中,債權人系原告,次債務人為被告,自屬無疑。但對債務人的地位,實踐中有人將其列為共同被告,筆者認為不妥,債權人行使代位權的內容是債務人的債權,債務人不能成為自身債權的被告。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法》解釋(一))第16條規定,債務人如參加訴訟,其地位是第三人,但對是否具有獨立請求權的第三人地位則沒有規定。筆者認為,債務人參加訴訟后,有權就債權合法性及訴訟實效等問題提出異議,而且可以向次債務人訴求其向本人履行全部債務,因此應該列為有獨立請求權的第三人。(二)代位權行使的范圍債權人行使代位權以保全債權為目的。《合同法》第73條第2款規定:“代位權的行使范圍以債權人的債權為限。”按大陸民法理論解釋,“債權人的債權”,是指全體債權人的債權,而并非單指行使代位權的債權人的債權。但我國學者對此有不同的看法,認為代位權的行使范圍僅限于債權人自身的債權。對此觀點,《合同法》解釋(一)第21條給予認可:“在代位權訴訟中,債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或超過次債務人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持。”(三)代位權訴訟中債權人的舉證責任從《合同法》第73條規定看,代位權之行使以債務人“怠于行使到期債權‘并’對債權人造成損害”為標準。在審判實踐中,除了債務人履行遲延外還應同時具備以下情形之一的,方視為有行使代位權之必要:(1)債務人的數個債權均到期而未獲清償;(2)債權人與債務人的債權債務關系已進入訴訟或仲裁程序,且通過訴訟保全到足以清償債務的資產;(3)債務人未能履行生效的判決書、調解書或裁定書;(4)債務人向該債權人或全體債權人明確表示無力清償部分或全部債權;(5)有其他證據證明債務人已處資不抵債的狀況。債權人作為代位權訴訟的原告須就此承擔舉證責任。四、代位權行使的效力(一)對于債權人的效力債權人一旦行使代位權后,其利益歸屬問題是代位權效力的最主要的爭議焦點,是債權人享有優先受償權,就所得利益優先受償于債權人;還是將利益歸屬于債務人的財產,實行“入庫規則”,作為對債務人的所有的債權人的一般擔保。對此《合同法》并沒有作出規定,但《合同法》解釋(一)則規定,由第三人將債務直接向債權人履行,似乎認可了債權人優先受償的觀點,其目的是為了鼓勵債權人行使代位權的積極性。但筆者更贊同世界各國的通行做法,即實行“入庫規則”,將債權作為所有債權人的一般擔保。原因主要有:第一,第三人對于債權人本沒有給付義務,所以代位權人從第三人處取得任何財產權益無法律依據。第二,代位權的宗旨是恢復債務人的財產利益,保證財產的安全狀態,而該財產是所有債權人債權的一般擔保。第三,如代位權人行使優先受償權,有悖債權平等的原則。因此,雖債權人以自己的名義代位行使債務人對第三人的債權,但第三人應當直接向債務人進行給付,只有債務人無正當理由拒絕受領的時候,債權人才可受領,但此時只是應盡善良保管人的義務,而不能對財產利益進行處分,否則造成損害的,應當向債務人承擔損害賠償責任。(二)對于債務人的效力代位權行使的最直接的效果應是債權利益歸屬于債務人,第三人應當向債務人直接履行給付義務,而不是向債權人給付,債務人無正當理由不得拒絕受領。債務人受領財產利益后,是否對其可以自由處置?筆者認為應是否定的,原因主要有:第一,債權人行使代位權的目的,是為了維護債務人的財產的安全,如果對于代位行使回來的財產利益債務人仍然可以自由處分,如免除行為、拋棄行為或贈與他人,將會使代位權行使的目的落空。第二,如果債務人行使了有害于財產利益的不良行為,雖可以通過撤銷權予以補救,但只能徒增訴訟成本,對債權人極為不利。
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