編者按：最高人民法院1999年12月29日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》備受各界關(guān)注。該解釋中，對代位權(quán)作了長達(dá)12條的解釋，濃墨重彩，占40%的篇幅。借此合同法頒布一周年之際，為了幫助廣大審判人員學(xué)習(xí)理解、正確適用該解釋，本刊特約請了最高人民法院研究室民經(jīng)處處長、國家法官學(xué)院兼職教授曹*曄同志撰寫了此稿。該作者是自合同法的試擬稿至合同法頒布全過程的參加者、合同法解釋的主要起草人員，對立法精神理解透徹，且看他對代位權(quán)所作準(zhǔn)確而權(quán)威的闡述。最高人民法院于1999年12月29日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱合同法解釋）對合同法第73條規(guī)定的代位權(quán)作了重點闡釋。現(xiàn)就代位權(quán)的概念、代位權(quán)訴訟、代位權(quán)行使的要件、代位權(quán)行使的效力諸問題略述己見。代位權(quán)的概念為了確保債權(quán)的實現(xiàn)，保護(hù)交易安全，各國民法大都設(shè)立有債的擔(dān)保制度-事先保障和違約責(zé)任制度-事后保障，還有針對損害沒有特別擔(dān)保的一般債權(quán)人利益而設(shè)立的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度-債的保全。合同法中的代位權(quán)，是指債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，債權(quán)人因此遭受損害而向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)是以傳統(tǒng)的代位權(quán)理論為基礎(chǔ)，針對近年來我國嚴(yán)重存在的三角債以及債務(wù)人逃債廢債現(xiàn)象而確立的新的債的保全制度。從這一概念可以看出其特點：代位權(quán)不同于撤銷權(quán)。代位權(quán)和撤銷權(quán)同為合同的保全制度。所謂合同的保全，又稱責(zé)任財產(chǎn)的保全、債權(quán)的保全，是指法律為防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少或者應(yīng)當(dāng)增加而未增加，因此給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害時，允許債權(quán)人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)，以保障其債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)針對的是債務(wù)人的作為行為，避免責(zé)任財產(chǎn)的不當(dāng)減少。代位權(quán)不同于代理權(quán)。一是名義不同，代理人是以被代理人的名義實施民事法律行為的，代位權(quán)人是以自己的名義實施民事法律行為的；二是權(quán)限不同，代理人的權(quán)限是委托授權(quán)或者指定、法定的范圍以內(nèi)，代位權(quán)人的權(quán)限是債權(quán)人的債權(quán)范圍以內(nèi)；三是訴訟資格不同，代理人就其在代理權(quán)范圍以內(nèi)的行為一般不具有原告資格，代位權(quán)人一般具有原告資格；四是后果不同，正常代理的法律效果歸于被代理人，代位的法律效果是債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)不同于代位申請執(zhí)行權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。”據(jù)此，債務(wù)人對于第三人的到期債權(quán)可以成為強制執(zhí)行的標(biāo)的，但其僅適用于債權(quán)人與債務(wù)人之間的訴訟已經(jīng)終結(jié)或者仲裁裁決已經(jīng)作出并已進(jìn)入執(zhí)行程序的情形，而且一旦第三人對債務(wù)提出異議，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行。代位權(quán)訴訟是不需要這些條件的。代位權(quán)行使的要件（一）積極要件合同法解釋依照合同法第73條的規(guī)定，規(guī)定了代位權(quán)行使的實質(zhì)要件：1合法性債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，這是行使代位權(quán)的首要條件。即債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人對債務(wù)人享有合法的債權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性。至于債權(quán)的發(fā)生依據(jù)則在所不問，合同之債、侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債均可。合同之債是基于何種類型的合同而產(chǎn)生的，在所不問，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同、完成工作的合同、提供勞務(wù)的合同等產(chǎn)生的債權(quán)，均可成為代位權(quán)的基礎(chǔ)。既然債權(quán)人對債務(wù)人合法債權(quán)的存在是行使代位權(quán)的前提條件，故若債權(quán)人對債務(wù)人不享有合法債權(quán)，例如賭博之債、買賣婚姻之債，因違法合同被認(rèn)定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。但是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務(wù)人的過錯造成的，債權(quán)人對債務(wù)人享有返還請求權(quán)、賠償請求權(quán)時，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。同理，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的債權(quán)。如果債務(wù)人與次債務(wù)人的合同被認(rèn)定無效、被撤銷或已過訴訟時效，則債權(quán)人不能對次債務(wù)人行使代位權(quán)。同樣需要注意的是，若合同的無效或被撤銷是由于次債務(wù)人的過錯所致，債權(quán)人可以對次債務(wù)人行使代位權(quán)。