債權(quán)人代位權(quán)（以下簡稱“代位權(quán)”），是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，以自己的名義行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利之權(quán)1。代位權(quán)制度在國外早已有之，早在1804年的《法國民法典》中就確立了這一制度。而我國大陸地區(qū)2，在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）頒布實(shí)施之前，沒有真正意義上的代位權(quán)制度。1999年頒布實(shí)施的合同法首次規(guī)定了代位權(quán)制度，其第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)行使的范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”其后，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“合同法解釋（一）”）又用了整整十二個(gè)條文對司法實(shí)踐中代位權(quán)制度的適用作了規(guī)定3。然而，這些規(guī)定與傳統(tǒng)代位權(quán)理論相比，在一些方面（如代位權(quán)行使的條件、代位權(quán)的客體等）加以了嚴(yán)格限制，在一些方面（如代位權(quán)行使效果的歸屬等）又進(jìn)行了過分?jǐn)U張，對此，學(xué)界頗有微詞。再者，由于這些規(guī)定不盡完善，致使法官們在審判實(shí)踐中遇到了不少困難，債權(quán)人亦因擔(dān)心法律上的風(fēng)險(xiǎn)不愿提起代位權(quán)訴訟4，影響了代位權(quán)制度功能的充分發(fā)揮。一、我國代位權(quán)制度在理論和實(shí)踐中存在的問題（一）對“怠于行使”的解釋過于嚴(yán)苛1．將債務(wù)人以訴訟或仲裁方式以外的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利囊括在“怠于行使”的情形之中，有過分干涉?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利之嫌合同法解釋（一）將“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)”中的“怠于行使”解釋為“不以訴訟方式或者仲裁方式”向次債務(wù)人主張權(quán)利5，該解釋與傳統(tǒng)代位權(quán)理論不符，在實(shí)踐中也存在不少問題。債務(wù)人采用何種方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，這是債務(wù)人的自由和權(quán)利。將債務(wù)人行使權(quán)利的方式限于訴訟或仲裁，過多干涉了債務(wù)人的意思自由，給債務(wù)人設(shè)定了過重的負(fù)擔(dān)，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了代位權(quán)的運(yùn)用，不符合民法的基本精神，亦不符合設(shè)定代位權(quán)制度的立法本義。2．將怠于申請執(zhí)行排除在“怠于行使”之外，為債務(wù)人消極減少其責(zé)任財(cái)產(chǎn)提供了可乘之機(jī)實(shí)踐中，常遇到這樣一種情況，即債務(wù)人已通過訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張了權(quán)利，且該主張已獲人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁判支持，而次債務(wù)人在裁判確定的履行期限屆滿后未予履行，債務(wù)人又怠于申請執(zhí)行。這種情況是否屬于債務(wù)人“怠于行使”權(quán)利？若依照合同法解釋（一）第十三條的規(guī)定，答案是否定的，因?yàn)閭鶆?wù)人已經(jīng)以訴訟或仲裁方式主張了權(quán)利。但實(shí)際上，債務(wù)人怠于申請執(zhí)行，可能導(dǎo)致其因期限屆滿而喪失申請執(zhí)行的權(quán)利，從而使其責(zé)任財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，害及債權(quán)人的債權(quán)。特別是在債務(wù)人和次債務(wù)人之間存在利害關(guān)系的情況下，債務(wù)人更可能與次債務(wù)人惡意串通，以此方式對抗債權(quán)人。因此，將怠于申請執(zhí)行排除在“怠于行使”之外，為債務(wù)人消極減少其責(zé)任財(cái)產(chǎn)提供了可乘之機(jī)，有違代位權(quán)制度設(shè)置的初衷。（二）強(qiáng)調(diào)債權(quán)“到期”可能損害債權(quán)人的利益按我國現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定，債權(quán)人必須在兩個(gè)債權(quán)均已到期的情況下方能行使代位權(quán)——按照合同法第七十三條的規(guī)定，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)須到期；而合同法解釋（一）第十三條規(guī)定的“債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)”，其實(shí)是要求債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)須到期。筆者認(rèn)為，上述限制過于嚴(yán)格。在特殊情況下，要求債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)和債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)均到期后債權(quán)人才能行使代位權(quán)是不合理的。例如，雖然債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)未到期，但債務(wù)人明顯沒有履行能力而又不向次債務(wù)人主張其享有的到期債權(quán)且其訴訟時(shí)效期間即將經(jīng)過，在這種情況下，不允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則可能使債權(quán)人的權(quán)利落空。再如，債務(wù)人無履行能力，其對次債務(wù)人的債務(wù)也未到期，但次債務(wù)人有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等減損清償能力的行為，等到債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)均到期后，也許可供代位的權(quán)利已名存實(shí)亡，債權(quán)人行使代位權(quán)已喪失意義。