摘要本文結合合同法及其司法解釋有關債權人代位權的規(guī)定，就代位權的概念、歷史淵源、意義作簡要概括，進一步對代位權的性質及其與代理權的區(qū)別加以分析，更加明確代位權的含義，我國《合同法》對債權代位權保全法律制度的確定，對債權人債權的實現(xiàn)無疑產(chǎn)生了深遠而現(xiàn)實的意義，加強了債權人滿足債權的力度，拓寬了債務人責任財產(chǎn)的可操作范圍，解決了長期困擾我國經(jīng)濟界和司法界的“三角債”問題，提供了一種可操作的法律手段，為債權人實現(xiàn)債權指明了便利的途徑。重點對代位權的特性、法律特征、構成要件作重要研究，認真分析，從而更進一步明確代位權的行使及其效力問題，以此引出我國法律關于債權人制度規(guī)定，了解代位權制度價值存在的積極和消極兩方面內容，進而對我國債權人代位權制度價值之利弊進行分析，揚優(yōu)補缺，從而對完善我國代位權制度提出建議。歸納總結，最后，就我國現(xiàn)行代位權制度存在的不足，有針對性地提出幾點建議，代位權作為我國民法中的一項新的制度，隨著我國經(jīng)濟體制由單一的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉化后發(fā)展，各種市場主體之間的債務糾紛也隨著增加，再加上各方面的原因，債務的審理難度也越來越大，尤其表現(xiàn)在不少債務人為了逃避債務，故意不主張自己的債權，甚至放棄自己的債權，不僅使債權人的權利得不到實現(xiàn)，債務案件的判決難以得到執(zhí)行，而且對社會現(xiàn)實加強對債權保護就突顯必要，而作為債權保全手段之一的債權人的代位權制度，自然就在我國立法中得到確立。一、債權人代位權的概念，歷史淵源及意義債權人的代位權，是指當債權人怠于行使對第三人享有的權利，而有害于債權人的債權時，債權人對保全對自己的債權，可以以自己的名義代理行使債務人的權利，債權人的代位權起始于羅馬法中的代位請求權，在羅馬法中的代位請求權制度，其含義是指債權人不行使自己的權利而影響債權人權利實現(xiàn)時，債權人得以自己的名義代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬臋嗬F(xiàn)代意義上的債權人的代位權制度，最先出現(xiàn)于1840年《法國民法典》該法典第一千一百六十六條規(guī)定：“債權人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限”。我國原有的民事立法無代位權制度，隨著我國機關年紀體制由單一的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉化的發(fā)展，各種市場主體之間的債務糾紛也隨著增加，再加上各方面的原因，債務案件的審理難度也越來越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務人為了逃避債務，故意不主張自己的債權，甚至放棄自己的債權，這樣不僅使債權人的權利得不到實現(xiàn)，債務案件的判決難以得到執(zhí)行，而且對社會經(jīng)濟秩序和商業(yè)道德構成了更深層次的危害，鑒于上述社會現(xiàn)實，加強對債權人的債權保護就突顯必要，而作為債權保全手段之一的債權人的代位權制度自然就在我國立法中得到了確立。我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定的債的保全制度，(即債權人代位權制度和債權人對撤消權制度)與債的擔保制度及違約責任制度一起構筑了完整的債權保障體系。代位權制度的確立，為解決長期困擾我國經(jīng)濟界和司法界的“三角債”問題，提供了一種可操作的法律手段;為債權人實現(xiàn)其債權，指明了便利的法律途徑，使債權人在保護自己債權方式方面有了更多的選擇。二、代位權的性質及其與代理權的區(qū)別代位權是債權人的法定權利，是一種實體權利，代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現(xiàn)而設立的債的履行制度，代位權是債權人以自己的名義形使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利，且行為的法律后果歸屬于他人的代理權。代位權不同于代理權，因為代位權行使是名義與代理權不同，代理人是以被代理人的名義實施民事法律行為的，而代位權人是以自己的名義實施民事法律行為的，其次，代位權的訴訟資格不同于代理人，代理人因其在代理權范圍，以內的行為而引起的訴訟中，代理人只有在特殊情況下才具有原告資格(如代理人因過錯而承擔連帶責任時，在一般情況下，代理人不具有原告資格，但代位權訴訟是基于債權人的債權，債權人以自己的名義行使其本身固有的法定權利，在一般情況下，代位權具有原告資格，再次，兩者的權限來源和權限范圍不同，代理人的權限源于代理人與被代理人的約定或源于指定代理、法定代理的規(guī)定，其權限范圍也須在代理人與被代理人的約定或指定、法定的范圍內，而代位權人的權限源于法律的直接規(guī)定，其權限范圍固有存在于債權人的債權范圍以內，債權人行使代位權的權限無須再行約定，最后，代位權與代理權行使的法律后果不同，代理的法律效果在一般情況下歸于被代理人，代理行為的法律后果，由被代理人承擔，而債權人是為了使自己的債權不受到損害而行使代位權時，其目的是為了實現(xiàn)自己的債權，在代位權行使過程中債權人是以自己的名義實施民事法律行為，該行為的法律效果理應由債權人承擔。三、代位權的特性及其法律特征作為一項獨立的法律制度，代位權具有自己的特征，具體表現(xiàn)在：1、代位權的請求方式是訴訟、排斥了仲裁;庭外和解及私力救濟等行使手段，在代位權訴訟中，債權人以自己為原告以債務人的債務人(次債務人)為被告，以債務人為第三人，債權人不是債務人的代理人，而是代位權訴訟的當事人，其直接對次債務人行使權利，次債務人也是直接對債務人行使抗辯權，債務人則只能是無獨立請求勸的第三人。2、代位權是兼具實體和訴訟兩種性質的權利，只有實體法和程序法兩者是協(xié)調配合，才能順利實現(xiàn)代位權舒暢經(jīng)濟的社會功能。3、代位權的目的在于保障債權人債權的實現(xiàn)，其針對的是債務人“怠于行使其到期債權”的消極行為，這就使其區(qū)別于針對債務人的積極行為為避免債務人責任財產(chǎn)不當減少的同為債權保全措施的撤消權制度。4、代位權是債權的法定從權利，隨債權的產(chǎn)生、變更、消滅而產(chǎn)生，變更和消滅，債權存在是代位權存在的前提，而且行為一項法定權利，不因當事人另有約定而喪失，也不因當事人沒有約定而不享有，其顯然區(qū)別于約定第三人向債權人履行債務合同履行規(guī)則。從合同法第七十三條歸定來看，債權人代位權應具有以下法律特征：1、債權人代位權是債權的從權利，對隨債權的產(chǎn)生，轉移和消滅而產(chǎn)生轉移和消滅，債權人代位權不能獨立產(chǎn)生，也沒有了獨立存在的可能只能依附于合同債權以及其他債權而存在，債務人沒有到期債權，債權人就無代位權可言。2、債權人代位權是債權人以自己的名義，代債務人的債務人主張權利，債權人代位權不是代理權，不適用代理權的規(guī)定。3、債權人代位權的法律目的是為了保全債權，債權人代債務人行使其權利，不是扣押債務人的權利或就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權，而是將行使權利的后果歸于債務人，這樣，就保全債務人的財產(chǎn)，增大了債權的一般擔保資力，為實現(xiàn)債權人的債權提供保障。4、債權人代位權不是對于債務人或第三人的請求權，也不是純粹歷史形成權，而是以行使他人權利為內容的管理權。四、債權人代位權的構成要件代位權并非自合同的關系發(fā)生之時就為債權人享有，它僅在法律規(guī)定的特定情形下才能發(fā)生，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第十一條規(guī)定：“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當具備以下條件：(一)債權人對債務人的債權合法;(二)債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害;(三)債務人的債權已到期;(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權，綜合合同法第七十三條和最高法院對此的解釋，代位權的發(fā)生須具備下列條件。1、債權人有債務人之間須有債權、債務關系存在代位權是債權的從權利，沒有債權的存在，就沒有代位權的存在，如果當事人之間不存在，代行者如果與被代行者沒有債權債務關系，則代行者即無代行的基礎。2、債務人怠于行使其權利合同法解釋第十三條歸定：合同法第七十三條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的是指債務人履行其對債權人的到期債務，有不以訴訟方式或者仲裁、方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債券未能實現(xiàn)。次債務人不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應承擔舉證責任“。所謂怠于行使其權利，是應行使并且能夠行使而不行使其權利，不行使，即客觀上行使、權利，其原因如何以及債務人主觀上有無故意或過失，在所不問，但是，對于債務人不能行使的權利，或債務人已行使權利，但行使方法不適當，或不適于代位行使的權利等，債權人也不得再行使代位權，否則，將構成對債務人行使權利的不當干涉。3、債權有保全職權的必要代位權為保全債權而設立，故只能在有保全債權的必要時，才能習慣內市判斷有無“必要”，應以債務人的財產(chǎn)是否不能或不足以清償債務為標準，在傳統(tǒng)民法中認為必要是指債權有不能依債的內容接受給付的危險，因而有代位權行使債務人的權利以圖債權滿足現(xiàn)實必要，合同法第七十三條第一款的規(guī)定中，將其解釋為“對債權造成損害的”至于何為對債權人造成損害的，則還應理解為債權人的債權有不能依債的內容接受給付的危險，保全的必要范圍，應以給付為標的債權為準，如不作為的債權則不能保全，合同法設立代位權的目的，就是保障債權的實現(xiàn)，如果債務人雖怠于行使自己對第三人的權利，但債務人的其他財產(chǎn)足以清償債權人的債權，此時債權人就無必要代位行使債務人對第三人的權利，而只需向債務人請求履行即可，債務人履行，債權人可請求人民法院強制執(zhí)行。4、債權已屆履行期債權人需在債權已屆履行期，才能行使代位權，對詞，合同法雖未明確規(guī)定債務人需已陷于遲延，但從條件可以推斷出這一結論，對于尚未到履行期的債權因債權人有無不能實現(xiàn)債權危險尚難預料，故債權人若此時習慣內市代位權，對債務人頗顯不公平，反之如果債務人已陷于遲延仍急于行使其對第三人的權利，而其又無資力清償自己負擔的債務，債權人的債權不能實現(xiàn)的危險，即已客觀存在，此時就有發(fā)生保全債權的必要。5、債務人須有權利存在首先，債務人須有權利存在，是債權人代位權行使的必要條件，如果債務人對于他人無權利存在，或其權利已經(jīng)行使完畢，債權人就不能代位行使權利，這種權利，明確規(guī)定為債權，根據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定，這種債權必須是“到期債權”未屆履行期的權利，債務人尚不能請求第三人履行，債權人自無代位行使的可能。其次，債權人得以代位行使債務人的權利主要為財產(chǎn)權利，但也包括訴訟上的權利，比如代位提起訴訟，申請強制執(zhí)行。此外，債權人還可以代位行使保存?zhèn)鶆杖藱嗬男袨椋热缰袛鄼嗬南麥鐣r效，請求為權利登記等。再次，專屬于債務人的權利不能成為代位權行使的標的，如財產(chǎn)繼承權。只要具備以上條件，債權人就可以行使代位權，行使債權人的代位權，客體是債務人現(xiàn)有的到期債權，并對此作了明文規(guī)定，其目的是防止債權人代位權的濫用。五、債權人代位權的行使(一)債權人代位權的行使要件可分為實質要件和形式要件，根據(jù)《合同法解釋》第十一條的規(guī)定，債權人行使代位權應具備以下實質要件：1、債權人對債務人的債權合法，也就是說，債權人對債務人所享有的債權不違反法律強制性的規(guī)定，不違反社會公共利益，不違背公序良俗，不是賭博之債，走私之債，販賣毒品之債或者販賣假昌偽劣商品之債等違法債權債務，同樣，債務人對次債務人的債權也必須合法，否則債權人也不得行使代位權。2、債務人怠于行使其到期債務，對于“怠于”的認定有統(tǒng)一的標準，即“債務人即不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的到期債權的情形”。3、債務人的債權和債權自己到期，現(xiàn)實中可能會出現(xiàn)以下情況：債權人的債務未到期，而債務人的債權將過訴訟時效期限，或者債權人的債權屆至履行期之日剛好是債務人債權時效屆滿之日，此時，如果債權人非得等到其債權到期才能行使代位權的話，次債務人將可以以時效已過進行抗辯，債權人的訴訟請求必然落空，因此，“債權人的債權已到期“作為代位權行使條件的一般性規(guī)定，同時采取但書和列舉方式規(guī)定，個別例外情形的適用，將使代位權制度的立法宗旨更完整地得到體現(xiàn)。關于代位權行使的形式要件，有學者認為，只要債權人對債務人享有的權利表現(xiàn)為債，不論是合同之債，還是無因管理，不當?shù)美謾嘀畟?人身傷害的侵權除外)均可代位行使，另外，有學者認為，代位權僅限于合同之債，其實，并不是立法者的原意，合同法作為民法的重要部分，之所以以突破及法通則確立了許多新制度，是因為我國制定民法典的條件尚未成熟，符合市場經(jīng)濟要求的新制度只能由先行一步是合同法來承擔，因而，對代位權的確立，立法者并未明確只是適用于合同之債，最高人民法院的《解釋》也未對此明確加以區(qū)別，而且從我國立法情況實際考慮，也不宜將可代位行使的債權狹窄地理解為僅限于合同債權。關于代位權的行使，根據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定，債權人行使代位權時，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，對此，應作如下理解：代位權的行使權利，以非專屬于債務人的財產(chǎn)權利利為限，債權人的人身權和專屬于債務人的財產(chǎn)權利，不得代位行使，專屬于債務人的財產(chǎn)權利，是指須由債務人親自行使才能發(fā)生法律效力的財產(chǎn)權，大致有：(1)基于身份等于而發(fā)身生的財產(chǎn)權，例如撫養(yǎng)請求權，夫妻財產(chǎn)的約定權等;(2)因人身權被侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權;(3)禁止讓與的權利，例如救濟金請求權;(4)禁止扣押的權利，例如維持生存所需的勞動收入請求權;(5)權利的某項權能，例如債務人未出租房屋，債權人不得代位出租合同法解釋第十二條規(guī)定合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，則指基于撫養(yǎng)關系，贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置金、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利，此司法解釋對此問題進一步作了明確規(guī)定，便于司法操作，防止債權人代位權的無限擴大，代位權行使的范圍，以債權人的債權為限，即代位行使債務人權利所獲的價值，應與所保全的債權價值相當，行使代位權的結果已足以保全債權的即不得代位行使債務人的其他權利，如超過保全債權范圍時，應分割債務人的權利行使，以滿足代位權的需要，如果不能分割行使的方可行使全部權利，并將行使的結果歸于債務人。