一、金融法中確立代位權(quán)制度的理論根據(jù)

代位權(quán)制度，作為債的保全制度，首先見諸于合同法，隨之最高人民法院頒布的合同法解釋(一)對此作了具體規(guī)定，由此構(gòu)成了我國的債權(quán)人代位權(quán)制度法律體系。由于各類債權(quán)人所形成債權(quán)的法律關(guān)系不同?涉及的法律領(lǐng)域不同，合同法并不能涵蓋社會中所出現(xiàn)的所有債權(quán)關(guān)系，正是這種局限性?使得它難以在除自身之外的其他法律領(lǐng)域拓展其針對性的發(fā)揮。為了使各類債權(quán)人的利益能夠得到充分保護，特別是加強對國有經(jīng)濟利益的維護，我國于2001年4月28日制定的稅收征收管理法率先在第五十條確立了稅收代位權(quán)制度，這是我國經(jīng)濟法領(lǐng)域首次以立法形式規(guī)定代位權(quán)制度。而在金融法領(lǐng)域，則無金融資產(chǎn)保全的相關(guān)救濟條款，這就凸顯出當前金融立法在銀行債權(quán)保全方面的缺憾。

二、金融機構(gòu)行使代位權(quán)的主要要件

根據(jù)金融機構(gòu)自身的特點，同時結(jié)合法理及合同法的相關(guān)規(guī)定，金融機構(gòu)行使代位權(quán)，需要符合以下幾個方面的主要要件：

1、借款人未償還到期貸款本金及利息

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項從權(quán)利，所以債權(quán)的合法、有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)，如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在、債權(quán)被撤銷或債權(quán)人本身不具有合法資格，則均不存在代位權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法，是法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序以后最終確定的結(jié)論。我國商業(yè)銀行法第七條規(guī)定：商業(yè)銀行依法向借款人收回到期貸款的本金和利息，受法律保護。這是商業(yè)銀行要求借款人按期償還貸款本金和利息的最直接法律根據(jù)。因此，要求銀行行使代位權(quán)必須達到“借款人未償還到期貸款本金及利息”的要件。

2、借款人怠于行使其對第三人的到期權(quán)利，對銀行債權(quán)造成損害

法理上判斷債務(wù)人是否怠于行使權(quán)利，是以債務(wù)人的債務(wù)到期后，債務(wù)人不存在任何行使權(quán)利的障礙而在合理期限內(nèi)是否主張權(quán)利為標準的。對此，最高人民法院頒布的合同法解釋(一)第十三條規(guī)定，合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。可以看出，該解釋將債務(wù)人怠于行使權(quán)利特定化為債務(wù)人能通過訴訟或仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利卻一直未向其主張。

三、在訴訟中應(yīng)當考慮的問題

1、金融機構(gòu)對保全債權(quán)的必要性承擔舉證責任

從合同法第七十三條的規(guī)定來看，代位權(quán)行使的必要條件雖然沒有具體標準，但從司法實踐來看，下列情形之一可以與借款人遲延履行義務(wù)同時形成代位權(quán)行使的必要：

①債務(wù)人向該債權(quán)人或全體債權(quán)人明確表示無力清償部分或全部債權(quán);

②債務(wù)人的數(shù)個債權(quán)人其到期債權(quán)均未獲清償;

③債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已進入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全未能保全到足以清償債務(wù)的資產(chǎn);

④債務(wù)人未能履行生效的判決書、調(diào)解書或裁決書;

⑤有其他證據(jù)證明債務(wù)人已處于資不抵債的情形。對于上述情形，由于金融機構(gòu)是主張行使代位權(quán)權(quán)利的當事人，因而，其應(yīng)當按照主張要求，在訴訟中向法院舉證。

2、借款債務(wù)人的訴訟地位

依照合同法第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人必須且只能通過法院起訴來行使代位權(quán)，而沒有規(guī)定相應(yīng)的當事人訴訟地位。按照這一精神，債權(quán)人為原告，次債務(wù)人為被告，當無異議。而對債務(wù)人的訴訟地位，在司法實踐中則頗有分歧，究竟是作為第三人，還是作為共同被告，甚或是證人，因各種意見側(cè)重的角度不同自然眾說紛紜。但是，從債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)進行分析，將債務(wù)人列為共同被告是不妥的，因為債權(quán)人行使代位權(quán)的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，債務(wù)人不能成為自身債權(quán)的被告。此外，將債務(wù)人列為證人也不盡合理，畢竟債務(wù)人不是“局外人”，代位權(quán)行使的結(jié)果與債務(wù)人有法律上的利害關(guān)系。如果債權(quán)人敗訴，債務(wù)人的債權(quán)將得不到法律上的保護;如果勝訴，則產(chǎn)生債務(wù)人債權(quán)實現(xiàn)的效果。因此，將債務(wù)人列為無獨立請求權(quán)的第三人更符合立法精神。

3、金融機構(gòu)在行使代位權(quán)時如何確定訴訟標的

金融機構(gòu)行使代位權(quán)時確定訴訟標的，除了自身未受清償?shù)膫鶛?quán)數(shù)額以外，還應(yīng)當結(jié)合代位權(quán)的學理考慮以下一些因素：

①“全體債權(quán)人的債權(quán)”是代位權(quán)訴訟標的最大范圍，是法律規(guī)定的上限，而行使代位權(quán)的債權(quán)人金融機構(gòu)有權(quán)根據(jù)次債務(wù)人的具體情況作出選擇;

②代位權(quán)的訴訟標的一般不超過金融機構(gòu)的全部到期債權(quán)，在有充分證據(jù)證明的情況下，可以包括有保全必要的未到期債權(quán);

③就次債務(wù)人而言，代位權(quán)的訴訟標的不得超過被代位的債務(wù)人的到期債權(quán)。另外，由于金融機構(gòu)行使代位權(quán)時，可行使的債權(quán)范圍往往是不確定的，尤其是利息部分，隨著時間的變化而變化。

以上就是律霸網(wǎng)小編為大家總結(jié)的金融債權(quán)保全中代位權(quán)制度的確立的相關(guān)要點，希望能給大家?guī)硪恍椭?/p>