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寧波
一般保證的先訴抗辯權
保證是指保證人和債權人約定當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證分為一般保證和連帶責任保證，一般保證是指當事人在合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債務人可以拒絕承擔責任。此屬一般保證保證人的先訴抗辯權。
一、一般保證保證人先訴抗辯權的行使條件。
行使先訴抗辯權必須具備如下條件。
1、只有保證合同中明確約定保證人的保證責任是一般保證，保證人才能享有先訴抗辯權，這一點非常重要，因為我們國家擔保法是以連帶責任擔保為普通，以一般保證擔保為例外的。
2、行使先訴抗辯權的時間和條件，根據擔保法第十七條第二款的規定，即：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。也就是說保證人在訴訟或者仲裁前，或在訴訟或者仲裁程序中以及強制執行程序中的任何時候都可以行使先訴抗辯權。
3、先訴抗辯權的行使僅是暫時拒絕履行債務，延緩保證責任的承擔，而不是不承擔保證責任了
二、一般保證保證人行使先訴抗辯權的限制性條件。
先訴抗辯權固然是為保護一般保證人的利益設置的，但是如果不對其加以限制，勢必給債權人帶來不利，因而擔保法作了如下限制性規定。
1、債權人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難，這里包括債務人下落不明，移居境外，且無財產可供執行，因此，債權人請求債務人履行債務發生重大困難主要是指債務人下落不明或者移居境外，并且無財產可供執行。這里應注意的是債務人的住所變更和債權人向債務人請求履行債務發生重大困難之間有因果關系，并且二者缺一不可。
2、債務人進入破產程序。
債務人進入破產程序，這本身表明債務人已經資不抵債，失去清償債務的能力。債權人此時只能保證人清償債務。在這種情況下，保證人不得行使先訴抗辯權，擔保法規定：“人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的”，保證人不得行使先訴抗辯權，對于此規定，不能機械地從字面理解，而應掌握法律的精髓，即只要法院受理債務人的破產案件，不論債權人是否曾向法院起訴或者向仲裁機構申請仲裁，也不論債權人是否已取得執行名義的判決或者仲裁，更不論債權人是否已向債務人請求履行債務，債權人均可以直接請求一般保證保證人承擔保證責任，保證人不得以任何理由主張先訴抗辯權。
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