手機(jī)短信可以作為證據(jù)使用嗎

可以作為證據(jù)使用，但是經(jīng)過公證的效力更大。

一、手機(jī)短信的證據(jù)能力

手機(jī)短信是手機(jī)短信息服務(wù)(SMS)的簡稱。因?yàn)檫@樣的消息長度很短，故稱之為短信、短信息、短消息、短訊息。從法律角度出發(fā)，收發(fā)短信過程中的法律關(guān)系涉及到三方，即短信發(fā)送人、短信服務(wù)提供商(SP)和短信收件人。另外，增強(qiáng)型短信(EMS)和近來興起的多媒體短信(MMS，也稱彩信)都是SMS的升級版本，它們同樣也是使用控制信道，并通過短信服務(wù)提供商的短信平臺存儲和轉(zhuǎn)發(fā)消息，僅是在個(gè)別功能及傳輸上要比普通短信復(fù)雜一些。本文所定義的手機(jī)短信也包括了EMS和MMS。

論述手機(jī)短信的證據(jù)能力，有必要先看一下什么是證據(jù)能力。證據(jù)能力是指某一項(xiàng)材料能夠用于嚴(yán)格的證明的能力或者資格，亦即能夠被允許作為證據(jù)加以調(diào)查并得以采納的能力或者資格。對于一項(xiàng)材料要達(dá)到一個(gè)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)才可以具備證據(jù)能力，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界的通說認(rèn)為，應(yīng)同時(shí)具備“客觀性”、“關(guān)聯(lián)性”和“合法性”。那么，手機(jī)短信是否具備這“三性”要求呢?下文一一予以分析：

1.客觀性。證據(jù)的客觀性是指證據(jù)本身必須是客觀的、真實(shí)的，而不是虛構(gòu)的、想象的、捏造的。客觀性包括兩個(gè)方面:首先，證據(jù)內(nèi)容具有客觀性，也就是說證據(jù)內(nèi)容必須是對客觀事物的反映，即便是這種反映可能存在偏差甚至是錯(cuò)誤，但它必須要以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)和前提。其次，證據(jù)的形式具有客觀性，即證據(jù)本身具有存在的形式，是一種客觀存在的東西，是得以讓其他人感知的。筆-者認(rèn)為，手機(jī)短信均滿足以上兩方面的要求。手機(jī)短信的傳遞過程雖然是數(shù)字信號的發(fā)射與接收，但是最終它可以在收件人的手機(jī)上顯現(xiàn)成為人們可以識別的文字、聲音和圖像，它的形式客觀性不容懷疑。而一項(xiàng)能夠證明案件事實(shí)的手機(jī)短信的內(nèi)容顯然是客觀存在的，雖然這些內(nèi)容并無“真跡”，而且很容易被刪除或者更改，而且還不留痕跡，但并不能因此而否定手機(jī)短信的客觀性。筆-者認(rèn)為，盡管易刪改性是手機(jī)短信作為證據(jù)的最大不足之處，但我們可以通過研發(fā)新技術(shù)來逐漸克服缺陷，而不是對此持徹底的否定態(tài)度，更何況現(xiàn)存的數(shù)據(jù)修復(fù)技術(shù)完全可以做到這一點(diǎn)。另外，手機(jī)短信不僅可以體現(xiàn)在接受人手機(jī)的收件箱中，而且短信服務(wù)提供商的短信平臺上也會自動記載傳送手機(jī)短信的紀(jì)錄，而這一紀(jì)錄可以明確反映出傳送手機(jī)短信的具體時(shí)間和傳送雙方的手機(jī)號碼。

2.關(guān)聯(lián)性。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，是指一項(xiàng)證據(jù)必須與其所要證明的案件事實(shí)具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，從而才能對案件事實(shí)具有一定的證明作用。只有那些與案件爭議事實(shí)存在一定聯(lián)系的事實(shí)或者材料才可以稱之為訴訟證據(jù)。在采用一條手機(jī)短信作為某具體案件的訴訟證據(jù)之前，必須查明該手機(jī)短信反映的事實(shí)和行為同該案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)，只有那些與案件相關(guān)的事實(shí)或者邏輯上是相關(guān)的事實(shí)才能夠被認(rèn)為是證據(jù)。對于手機(jī)短信而言，短信的收發(fā)是短信收件人占被動而短信發(fā)送人占主動，短信的收和發(fā)這種通信行為是一種對應(yīng)關(guān)系。每一個(gè)手機(jī)號碼均對應(yīng)一個(gè)唯一的用戶，手機(jī)短信的收發(fā)只能在特定的兩個(gè)手機(jī)用戶之間進(jìn)行，這種對應(yīng)關(guān)系可以由短信服務(wù)提供商與用戶簽訂的服務(wù)協(xié)議來證明。在沒有其他相反證據(jù)的情況下，兩個(gè)特定的手機(jī)號碼之間的短信收發(fā)行為可認(rèn)定為兩個(gè)特定的用戶之間在特定的時(shí)間發(fā)生的通信行為。只要提供證據(jù)的一方能夠證明手機(jī)短信的內(nèi)容是與案件相關(guān)，并且是從對方的手機(jī)號碼內(nèi)發(fā)出的，就可以說明是具備關(guān)聯(lián)性的。

3.合法性。證據(jù)的合法性是指只有采取法定形式，具有法定來源，由法定主體以合法手段取得的證據(jù)材料才能具有證據(jù)能力。實(shí)踐中，合法性表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是證據(jù)必須具有合法的形式，二是證據(jù)必須是經(jīng)法定人員依法定程序收集和提取的，三是證據(jù)的內(nèi)容和來源必須合法。

(1)手機(jī)短信的證據(jù)形式具有合法性。就訴訟活動而言，筆-者認(rèn)為手機(jī)短信作為證據(jù)提交法庭，是具有法律依據(jù)的。首先，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》第二條(a)款規(guī)定“數(shù)據(jù)電文”系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真;《中華人民共和國電子簽名法》(以下簡稱《電子簽名法》)第2條第二款規(guī)定:“本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。”根據(jù)以上兩個(gè)法律條文的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文的概念應(yīng)該包含兩層意思：①數(shù)據(jù)電文使用的是電子、光學(xué)、磁手段或者其他具有類似功能的手段;②數(shù)據(jù)電文的實(shí)質(zhì)是各種形式的信息。手機(jī)短信是以手機(jī)為信息傳播終端與載體的文本、聲音或者圖像，其本質(zhì)是一種數(shù)據(jù)信息流，屬于數(shù)據(jù)電文的范疇。一方面通過手機(jī)屏可以完全有形的展現(xiàn)短信的內(nèi)容，另一方面通過手機(jī)信息下載或上傳也完全可以隨時(shí)調(diào)查取用，能夠識別短信發(fā)送人、收件人和發(fā)送、接收的時(shí)間。據(jù)此筆-者認(rèn)為，手機(jī)短信符合《電子簽名法》中關(guān)于數(shù)據(jù)電文的相關(guān)構(gòu)成要件，短信操作流程的特點(diǎn)決定其可以成為數(shù)據(jù)電文的一種。其次，根據(jù)《電子商務(wù)示范法》第5條之規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文的法律承認(rèn)不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性”;《電子簽名法》第7條也對此做出了相應(yīng)規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文不得僅因?yàn)槠涫且噪娮印⒐鈱W(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用”。因此，手機(jī)短信有充分的理由可以成為案件事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)。

(2)手機(jī)短信收集的程序合法化。《刑事訴訟法》第43條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定:“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”以上法律條文可以理解為：取證人員不得以非法搜查、扣押或者未征得手機(jī)持有人同意的方式非法取得手機(jī)，獲取短信記錄;不得以非法侵入他人手機(jī)系統(tǒng)的方法獲取證據(jù);手機(jī)短信證據(jù)要由合法的人員收集提供，不具備合法身份的人發(fā)現(xiàn)手機(jī)短信證據(jù)可以申請公安司法機(jī)關(guān)收集或告知當(dāng)事人收集;如果證據(jù)是由第三人提供，則該第三人應(yīng)出具保證證據(jù)自生成或收到后始終保持原始狀態(tài)及本人自愿提供該證據(jù)的文件或數(shù)字簽名;向短信服務(wù)提供商要求取得某項(xiàng)證據(jù)時(shí)，要嚴(yán)格遵守與客戶簽訂的保密協(xié)議和服務(wù)條款，不得隨意泄露用戶個(gè)人信息，更不得以訴訟需要為名肆意竊取他人隱私材料和保密信息。凡經(jīng)非法手段獲取的手機(jī)短信均不得作為定案的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，如用違反法律規(guī)定的手段收集需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

另外，關(guān)于手機(jī)短信作為證據(jù)的收集方式，筆-者認(rèn)為可有如下幾種：①收集主體將手機(jī)短信證據(jù)連同存儲該手機(jī)短信證據(jù)的電子信息設(shè)備(包括手機(jī)、電腦等)或電子信息介質(zhì)(如手機(jī)卡、硬盤等)一起收集。②收集主體通過將特定的手機(jī)短信轉(zhuǎn)發(fā)到某一部專用手機(jī)、并存儲在該手機(jī)中、且用記錄資料記錄下原手機(jī)短信的發(fā)送人、收件人、發(fā)送時(shí)間、短信息服務(wù)中心號碼等相關(guān)信息的方式進(jìn)行收集。③收集主體通過借助某種手機(jī)軟件將手機(jī)短信存儲到特定的電腦中、并用記錄資料記錄下電腦沒有存儲到的、與手機(jī)短信的生成及傳輸?shù)扔嘘P(guān)的信息的方式進(jìn)行收集。④收集主體通過利用其他能復(fù)制特定電子信息的相應(yīng)技術(shù)復(fù)制該手機(jī)短信證據(jù)的方式進(jìn)行收集。

(3)手機(jī)短信作為證據(jù)的內(nèi)容和來源合法。如果一方當(dāng)事人對手機(jī)短信的內(nèi)容和發(fā)信人有異議，手機(jī)短信作為證據(jù)在內(nèi)容和來源上的認(rèn)定就存在很大的困難，這個(gè)時(shí)候就需要短信服務(wù)提供商的幫助。一般來講，主要是需要短信服務(wù)提供商作為第三方對短信息的歸屬加以證明。《電信條例》第7條規(guī)定：“電信市場采用準(zhǔn)入許可”，因此，只有短信服務(wù)提供商依法掌握著一些必須的技術(shù)，所以也只有他們才能有條件合法獲得并保存客戶資料。然而，由于我國包括《電信條例》在內(nèi)的法律沒有一個(gè)規(guī)定了短信服務(wù)提供商有向電信服務(wù)合同以外的第三人提供相關(guān)資料的義務(wù)，這就使得向短信服務(wù)提供商所要資料困難重重。筆-者認(rèn)為，應(yīng)盡快以司法解釋或者行政法規(guī)的形式規(guī)范短信服務(wù)提供商的行為，使其在必要時(shí)候有提供證據(jù)的義務(wù)。

二、手機(jī)短信的證明力

證據(jù)的證明力又稱為證據(jù)價(jià)值，是指證據(jù)在認(rèn)定事實(shí)上發(fā)生作用的力量，也即證據(jù)對于事實(shí)的裁判者形成心證的影響力，包括證據(jù)的可信性和狹義的證明力兩個(gè)方面。前者指就撇開證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)系而言的，證據(jù)本身是否值得相信;后者指同待證事實(shí)的關(guān)系上，證據(jù)能否證明待證事實(shí)以及在多大程度上證明待證事實(shí)。也就是說證據(jù)證明力問題主要涉及證據(jù)本身的可信賴性和證明效能的評價(jià)問題。這里的評價(jià)很顯然是法官在證據(jù)調(diào)查程序中所作的評價(jià)。

(一)手機(jī)短信證據(jù)的證明力規(guī)則

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定：人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定(一)國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;(二)物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;(三)原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù);(四)直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù);(五)證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。結(jié)合手機(jī)短信證據(jù)，筆-者對本法律條文分情況理解如下：

情況一：當(dāng)需要將手機(jī)短信的證明力與其他種類證據(jù)的證明力進(jìn)行比較時(shí)，其證明力規(guī)則如下：

1.手機(jī)短信證據(jù)由于具有易刪改、無痕等特點(diǎn)，決定了其作為證據(jù)在保存及證明其存在方面有一定的難度，這就使得對其保全和固定顯得尤為重要。根據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，為了防止手機(jī)短信證據(jù)消滅或以后難以取得，當(dāng)事人可以在訴訟前申請公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證保全，也可以在起訴的時(shí)候申請人民法院進(jìn)行保全;人民法院在審理案件時(shí)，認(rèn)為必須采取證據(jù)保全的，也可以依職權(quán)主動采取證據(jù)保全;公安機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)有違法的手機(jī)短信時(shí)，也可以對手機(jī)進(jìn)行扣押保存;短信服務(wù)提供商在日常的工作中，發(fā)現(xiàn)違法的手機(jī)短信也應(yīng)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，并采取措施進(jìn)行保全。

2.直接證據(jù)的證明力一般要大于間接證據(jù)的證明力。有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改,而且偽造、篡改后不留痕跡，再加上電子證據(jù)由于人為的原因或環(huán)境及技術(shù)條件的影響容易出現(xiàn)差錯(cuò)，故應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)劃歸間接證據(jù)。筆-者認(rèn)為，這是對電子證據(jù)法律本質(zhì)屬性的一種誤讀。直接證據(jù)和間接證據(jù)的分類是以其是否能直接證明案件主要事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)所作的一種分類。電子證據(jù)是電子物證、電子書證、電子視聽資料的混合體，在不同情況下，其可以作為直接證據(jù)出現(xiàn)也可以作為間接證據(jù)出現(xiàn)，我們不應(yīng)該以其易破壞性而否認(rèn)其直接證明案件真實(shí)性的作用。筆-者認(rèn)為，電子證據(jù)可以作為直接證據(jù)予以運(yùn)用，不排除作為間接證據(jù)運(yùn)用，這是由電子證據(jù)的多重屬性所決定的。因此，作為電子證據(jù)表現(xiàn)形式之一的手機(jī)短信證據(jù)自然也有可能成為直接證據(jù)。

情況二：當(dāng)需要將不同的手機(jī)短信證據(jù)的證明力進(jìn)行比較時(shí)，其證明力規(guī)則主要如下：

1.經(jīng)過公證的手機(jī)短信證據(jù)的證明力一般要大于未經(jīng)公證的手機(jī)短信證據(jù)的證明力。基于公證處的特殊性質(zhì)與中立地位，我國法律對公證取得的證據(jù)承認(rèn)其預(yù)決的真實(shí)性，除有相反證據(jù)外不得推翻。而公證的預(yù)決效力當(dāng)然地適用于手機(jī)短信證據(jù)。所以，經(jīng)過公證的手機(jī)短信證據(jù)的證明力一般要大于未經(jīng)公證的手機(jī)短信證據(jù)的證明力。另外，現(xiàn)有學(xué)者提出“網(wǎng)絡(luò)公正(CyberNotaryAuthority,CNA)”的概念，這種公證形式必須借助先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)技術(shù)，公證機(jī)關(guān)可以直接將手機(jī)短信數(shù)據(jù)內(nèi)容直接從短信服務(wù)提供商的短信平臺傳遞到公證機(jī)關(guān)，以這樣的方式直接直接獲取的手機(jī)短信增加了真實(shí)性的可信度。筆-者認(rèn)為，如果這種技術(shù)具有樂觀的前景，那么它也不失是一種保全手機(jī)短信證據(jù)的好方法，同時(shí)也大大提高了手機(jī)短信證據(jù)的證明力。

2.有其他證據(jù)佐證的手機(jī)短信證據(jù)的證明力一般要大于單一的手機(jī)短信證據(jù)的證明力。如果一方僅有手機(jī)短信證據(jù)來證明其主張，而另一方除了有手機(jī)短信證據(jù)還有其他證據(jù)來證明其主張，那么，法官將更傾信于同時(shí)擁有手機(jī)短信證據(jù)和其他證據(jù)的另一方的主張。由此可見，有其他證據(jù)輔證的手機(jī)短信證據(jù)的證明力一般要大于單一的手機(jī)短信證據(jù)的證明力。

3.原始手機(jī)短信證據(jù)的證明力一般要大于無法與其原始證據(jù)相核對的傳來手機(jī)短信證據(jù)的證明力，而等同于與其原始證據(jù)核對無誤的傳來手機(jī)短信證據(jù)的證明力。原始手機(jī)短信證據(jù)應(yīng)是指一直保留在初始狀態(tài)的、并且一直存儲在初始發(fā)送、傳輸或接收所依賴的特定電子信息設(shè)備(如手機(jī)、電腦等)里的電子信息介質(zhì)中的手機(jī)短信證據(jù)。傳來手機(jī)短信證據(jù)應(yīng)是指通過能復(fù)制特定電子信息的相應(yīng)技術(shù)對原始手機(jī)短信證據(jù)進(jìn)行復(fù)制而生成的手機(jī)短信證據(jù)。至于如何區(qū)分某手機(jī)短信證據(jù)是原始證據(jù)還是傳來證據(jù)，筆-者認(rèn)為可以通過核查其存儲或顯示所依賴的電子信息設(shè)備中的生成、傳輸、存儲等相關(guān)信息來達(dá)到區(qū)分的目的。

4.直接手機(jī)短信證據(jù)的證明力一般要大于間接手機(jī)短信證據(jù)的證明力。凡是能夠單獨(dú)直接證明案件主要事實(shí)的手機(jī)短信證據(jù)均可以稱為直接手機(jī)短信證據(jù)。不能單獨(dú)直接證明案件主要事實(shí)，必須與其他證據(jù)結(jié)合形成證據(jù)鎖鏈才能證明案件主要事實(shí)的手機(jī)短信證據(jù)是間接手機(jī)短信證據(jù)。

5.由不利方保存的手機(jī)短信證據(jù)的證明力大于由中立第三方保存的手機(jī)短信證據(jù)的證明力，而由有利方保存的手機(jī)短信證據(jù)的證明力小于由中立第三方保存的手機(jī)短信證據(jù)的證明力。在訴訟提起之前，手機(jī)短信證據(jù)既可能是保存在當(dāng)事人自己手機(jī)中，也可能是由中立的第三方如短信服務(wù)提供商保存在其短信平臺上，這些主體由于身份的不同，同案件的利害關(guān)系不同，從而導(dǎo)致他們對證據(jù)的處理大相徑庭。從情理上講，當(dāng)事人往往會隱匿對自己不利的證據(jù)，因此，凡是某一手機(jī)短信證據(jù)是由對其不利的那一方當(dāng)事人所提交的，則其可靠性要大些，甚至可以直接推定其真實(shí)性。而由第三方保管的手機(jī)短信證據(jù)，由于其中立性和獨(dú)立性，它所提供的信息一般更為客觀、公正，真實(shí)可靠性較高。

上述兩種情況下的幾種規(guī)則只是本文筆-者的一些淺顯認(rèn)識，有些是有現(xiàn)行法律規(guī)定推出的，有些是在司法實(shí)踐中形成的一些類似判例的東西。筆-者認(rèn)為，對證據(jù)證明力的過多規(guī)定，以“一刀切”的簡單機(jī)械態(tài)度來應(yīng)對紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐，會窒息法官的良心和理性，不利于對案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)。尤其是對于以手機(jī)短信為代表的電子證據(jù)來說，日異月新的信息技術(shù)每天都會刷新現(xiàn)有的情況。因此，在手機(jī)短信證明力規(guī)則問題上，筆-者認(rèn)為，立法僅需要做一些大致方向的引導(dǎo)即可，剩余的都交給法官根據(jù)實(shí)際情況和辦案經(jīng)驗(yàn)予以自由裁量。實(shí)際上，在證據(jù)證明力問題上，世界各國普遍確立了自由心證原則。我國刑事訴訟制度中也應(yīng)當(dāng)確立“自由心證”原則，2002年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定:“審判人員應(yīng)依照法定程序，全面客觀地審核證據(jù)，依照法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力的大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”這一條可以看作是賦予法官理性裁判的自由和獨(dú)立裁判的權(quán)力，說明自由心證制度在民事訴訟中有了合法的地位。

(二)手機(jī)短信證據(jù)證明力的確認(rèn)

1.通過鑒定認(rèn)定手機(jī)短信證據(jù)的證明力。手機(jī)短信存在固有的易滅失性。短信很容易由于手機(jī)持有人的不當(dāng)操作或者被利害關(guān)系人惡意刪除而致使證據(jù)滅失;手機(jī)滅失及SIM卡損壞，或者短信內(nèi)容可能被利害關(guān)系人惡意更改等原因也會造成短信證據(jù)滅失。同時(shí)，手機(jī)短信也存在著一些技術(shù)上的不安全性：手機(jī)短信的傳遞過程決定了短信數(shù)據(jù)流存儲于手機(jī)服務(wù)提供商的平臺時(shí)存在著數(shù)據(jù)被更改的風(fēng)險(xiǎn)。在上述情況下，就牽扯到著手機(jī)短信的司法鑒定問題。談到司法鑒定，不得不提到數(shù)據(jù)修復(fù)技術(shù)。由于手機(jī)持有人往往會人為地破壞記錄數(shù)據(jù)的介質(zhì)或直接刪除與案件事實(shí)相關(guān)的數(shù)據(jù)，要想還原數(shù)據(jù)的真實(shí)性，需要利用數(shù)據(jù)修復(fù)技術(shù)，對被破壞的介質(zhì)或數(shù)據(jù)進(jìn)行修復(fù)。目前，國家信息中心電子數(shù)據(jù)修復(fù)中心正式獲得了由北京市司法局頒發(fā)的電子數(shù)據(jù)司法鑒定資質(zhì)，并成立了國家信息中心電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心。該鑒定中心依靠自身在數(shù)據(jù)修復(fù)技術(shù)上的優(yōu)勢和豐富經(jīng)驗(yàn)，在保障電子證據(jù)完整性的同時(shí)，提高了電子證據(jù)的可靠性和真實(shí)性，為司法機(jī)關(guān)提供真實(shí)、可靠和客觀的電子數(shù)據(jù)鑒定結(jié)果。通過國家信息中心的司法鑒定報(bào)告，司法機(jī)構(gòu)就可以全面而深刻地了解與案件有關(guān)的電子證據(jù)，以及電子證據(jù)的證明力大小和程度，從而為司法機(jī)關(guān)判定事實(shí)提供有效的依據(jù)。從法律實(shí)踐看，對證據(jù)進(jìn)行司法鑒定是取證過程中非常關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)，最終鑒定結(jié)果可作為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)

2.通過推定認(rèn)定手機(jī)短信證據(jù)的證明力。據(jù)筆-者掌握的手機(jī)類型而言，某些手機(jī)具有重新編輯、修改手機(jī)短信并具有不留下任何“蛛絲馬跡”的功能。收件人完全可以在可編輯且修改后無痕跡的手機(jī)中對接收到的短信進(jìn)行修改，然后再裝入不具有此項(xiàng)功能的手機(jī)中，以此作為其對于短信修改可能性之抗辯。這樣就很難認(rèn)定其短信的真?zhèn)巍＿@樣一來，如果法庭在訴訟中一味地強(qiáng)調(diào)證明手機(jī)短信未曾受到過任何改動則非常不現(xiàn)實(shí)，因此對這類電子證據(jù)真實(shí)性的認(rèn)定只能退而求其次。從國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來看，通常的做法不是采取直接方式——司法鑒定來解決，而是借助間接方式——推定、自認(rèn)與具結(jié)等加以處理。這些間接的認(rèn)定方式即所謂的替代措施與制度。其中，推定方法應(yīng)用得最為普遍，故也被視為采納電子證據(jù)的第一法則。

推定是法官基于職務(wù)上的需要而根據(jù)一定的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，在已知事實(shí)的基礎(chǔ)上，推論與之相關(guān)的訴訟中需要證明的另一事實(shí)是否存在的方法，是法官認(rèn)定事實(shí)的邏輯思維和推理過程。利用事實(shí)推定認(rèn)定案件事實(shí)，符合民事審判中對待證事實(shí)的證明要求——高度蓋然性。“蓋然”是指既可能又非必然，法官通過對證據(jù)的審查、判斷和分析，來推定案件事實(shí)，將面臨主客觀多方面因素的限制和制約，再現(xiàn)案件的客觀真實(shí)往往是不現(xiàn)實(shí)的，也是不必要的，《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第63條規(guī)定，法官認(rèn)定的是證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)而非客觀事實(shí)，并以此為依據(jù)依法作出裁判。因而只要達(dá)到了高度的蓋然性，從法官自由裁量角度而言，達(dá)到相當(dāng)?shù)膬?nèi)心確信，即可認(rèn)定事實(shí)為真實(shí)，即法律事實(shí)。

3.結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷手機(jī)短信的證明力。由于手機(jī)短信證據(jù)多數(shù)為間接證據(jù)，而間接證據(jù)是與案件主要事實(shí)有間接聯(lián)系的材料，只能佐證與案件有關(guān)的個(gè)別情節(jié)或片斷，而不能直接證明案件的主要事實(shí)。但把若干間接證據(jù)聯(lián)結(jié)起來，經(jīng)過綜合分析和推理，對于查明案件主要事實(shí)也是具有十分重要的作用的。所以，應(yīng)結(jié)合全案的其他證據(jù)來綜合判斷其證據(jù)效力。具體的考察方面包括:取證環(huán)節(jié)是否完整，證據(jù)形式是否存在瑕疵，與其他證據(jù)是否矛盾等等。