一、代加工是否構(gòu)成商標侵權(quán)

我國《商標法實施條例》第三條對商標使用作出了規(guī)定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”該規(guī)定僅對商標使用的對象和范圍作了界定，并未指出商標使用的目的。在執(zhí)法實踐中，不能看到商標貼附于商品、商品包裝等載體上，就認定是“商標使用”，還應(yīng)考慮“使用”的目的。

從使用目的的角度來看，《商標法》意義上的商標使用，應(yīng)當是為了實現(xiàn)商標功能的使用。商標最基本的功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來源。因此，《商標法》第五十二條第(一)項“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”所指的使用，應(yīng)該是為了體現(xiàn)商標的區(qū)別商品來源的功能，將商標使用在自己生產(chǎn)經(jīng)營的商品、商品包裝或者容器、商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。

在定牌加工中，加工方按照委托人的要求將商標貼附于商品上，這種貼附行為只是加工過程中的一個環(huán)節(jié)，并不是“使用”商標。加工方只是根據(jù)加工合同收取一定的加工(勞務(wù))費，其所加工的產(chǎn)品所有權(quán)仍歸委托方，并由委托方對外銷售。委托方才是真正的商標使用人。加工方如果未超出定牌加工合同要求的數(shù)量、范圍加工產(chǎn)品，就沒有通過商標的使用獲取收益，就不會通過商標的使用損害委托方(商標注冊人)商標權(quán)益。因此，定牌加工中加工方在商品上貼附商標的行為不是一種實現(xiàn)商標功能的商標使用行為，不構(gòu)成《商標法》意義上的商標使用。

二、侵犯注冊商標專用權(quán)

未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。對于這個法條，沒有說需要以相關(guān)的公眾對于商品或者服務(wù)的來源可能產(chǎn)生混淆作為商標侵權(quán)的構(gòu)成要件，這個法條的意思就是說只要實施了上述行為就構(gòu)成侵權(quán)。但是對于這個法條的理解，就產(chǎn)生了很大的分歧。一些法院對于這個條款中的“使用”的理解就是說，只要你在你生產(chǎn)的產(chǎn)品上印上了這個商標，不管你有沒有銷售，就算作商標法意義上的使用。

三、商標侵權(quán)的構(gòu)成要件

1、未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;

2、銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的;

3、偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的;

4、未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的;

5、給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。

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