首先、人民法院表面上放棄了這一自由裁量的權(quán)利，《解釋》第68條規(guī)定“對符合取保候?qū)彈l件并且能夠提出保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應(yīng)當(dāng)同意”，也即，當(dāng)申請人向人民法院提出取保候?qū)徤暾垼以撋暾埛先”：驅(qū)彈l件并能夠提出保證人或交納保證金時，人民法院不享有自由裁量的權(quán)利，對此人民法院只能作出一種決定——同意取保候?qū)?但同時《解釋》第80—81條又規(guī)定了人民法院對已經(jīng)被逮捕的被告人變更強(qiáng)制措施的條件，而該條件與適用取保候?qū)彽臈l件并不完全一致，兩種規(guī)定間存在明顯沖突，即適用取保候?qū)彽闹匾獥l件“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的”，并不是對已經(jīng)被逮捕的被告人變更強(qiáng)制措施的條件，這使得對同一情況可能出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，可見《解釋》的規(guī)定未能最終解決上述自由裁量權(quán)的限制問題。

其次、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)保留了自由裁量的權(quán)利，但仍未作明確的限制。《規(guī)則》第38條規(guī)定“經(jīng)審查具有本規(guī)則第37條規(guī)定情形之一的，經(jīng)檢察長決定，可以對犯罪嫌疑人取保候?qū)彙保浠狙赜昧恕缎淌略V訟法》的表述模式，仍未能解決自由裁量權(quán)的范圍問題;而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的表述則更為隱晦，《規(guī)定》第65條規(guī)定“同意取保候?qū)彽模婪ㄞk理取保候?qū)徥掷m(xù);不同意取保候?qū)彽模瑧?yīng)書面通知申請人，并說明理由”，這種規(guī)定使得申請人更加難以把握取保候?qū)彽臈l件與同意取保候?qū)徶g的關(guān)系。這種狀況雖然使司法機(jī)關(guān)的權(quán)利得以擴(kuò)大，但對犯罪嫌疑人、被告人顯然是極不公平的。當(dāng)司法機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)取保候?qū)徤暾埐⒏嬷暾埲恕胺刹⑽匆?guī)定在符合條件時必須適用取保候?qū)彛蚨覀兗扔袡?quán)批準(zhǔn)也有權(quán)不批準(zhǔn)”時，盡管我知道這種理由是錯的(如果司法機(jī)關(guān)享有這樣的不加限制的自由裁量權(quán)，法律根本就沒有必要明確規(guī)定申請取保候?qū)彽臈l件和程序)，但卻仍然無法改變，因?yàn)榇_實(shí)缺少明確的條文規(guī)定去直接證明它是錯的。

(二)因取保候?qū)彽闹匾獥l件本身不具有客觀性，變相地擴(kuò)大了司法工作人員的自由裁量權(quán)，同時也使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽臋?quán)利受到了極大的限制。

《刑事訴訟法》第五十一條規(guī)定的“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的”，是適用取保候?qū)彽闹匾獥l件之一，但同時也是最不具有客觀性的一個條件。因?yàn)榉l對“社會危險性”的定義未做明確規(guī)定，而且也未規(guī)定確認(rèn)“社會危險性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。“社會危險性”在刑事訴訟中是一個非常重要的概念，因?yàn)椴扇∪”：驅(qū)彺胧┦欠褡阋苑乐拱l(fā)生社會危險性，不僅是司法機(jī)關(guān)決定是否適用取保候?qū)彺胧┑闹匾罁?jù)，同時也是是否適用逮捕措施的重要依據(jù)。然而對這樣重要的概念，《刑事訴訟法》中卻沒有做出明確的規(guī)定，在過去的刑事訴訟理論研究中對這一概念也沒有明確定義。《解釋》、《規(guī)則》和《規(guī)定》繼續(xù)沿用了“社會危險性”的概念，但對此仍未做解釋。這使得對“社會危險性”的解釋權(quán)基本歸于承辦案件的司法工作人員，從而變相地擴(kuò)大了司法工作人員的自由裁量權(quán)。實(shí)踐中司法工作人員可以根據(jù)自已辦理案件的需要自行決定是否符合“社會危險性”條件，而且無需為此提供理由和證明，因?yàn)楦揪蜎]有“社會危險性”的明確定義和確認(rèn)“社會危險性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。這種狀況的存在，對司法工作人員的工作而言是很方便的，但對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人而言，他們已經(jīng)基本喪失了在這一條件?

對于“社會危險性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)問題，《解釋》中沒有談到;《規(guī)則》和《規(guī)定》則試圖通過規(guī)定禁止適用取保候?qū)彽闹黧w來解決該問題，《規(guī)則》第38條規(guī)定“人民檢察院對于嚴(yán)重危害社會治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人不得取保候?qū)彙保兑?guī)定》第64條規(guī)定“對累犯、犯罪集團(tuán)的主犯，以自傷、自殘辦法逃避偵查的嫌疑人，危害國家安全罪的犯罪、暴力犯罪，以及其他嚴(yán)重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候?qū)彙薄５@兩項(xiàng)規(guī)定卻根本不足以解決“社會危險性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)問題，甚至在某些方面是與《刑事訴訟法》規(guī)定的取保候?qū)彈l件相沖突的。

1、《規(guī)則》和《規(guī)定》的禁止性規(guī)定依據(jù)的主要是所涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)以及在所涉嫌犯罪中的地位，其反映的主要是所涉嫌犯罪的社會危害性——客觀行為所表現(xiàn)出的已經(jīng)對社會造成的實(shí)體危害，其不可能完整地說明“社會危險性”的全部內(nèi)涵。因?yàn)椋?1)、“社會危害性”同“社會危險性”是不同層面的概念。“社會危害性”是一個實(shí)體法概念，任何一個犯罪行為都不可避免的要侵害到刑法所保護(hù)的社會關(guān)系，這是社會危害性的根據(jù)，它所反映的是已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為對社會造成的實(shí)際影響，無論由誰實(shí)施，社會危害性同犯罪行為本身一樣都是客觀存在的，它應(yīng)當(dāng)是對已發(fā)生事實(shí)的社會評價;而“社會危險性”則是一個程序法概念，同社會危害性不一樣，社會危險性反映的不是客觀存在，它所反映的是尚未發(fā)生的可能，包括危害社會或他人的可能、防礙刑事訴訟程正常進(jìn)行的可能，就社會危險性本身而言它應(yīng)當(dāng)是一種對尚未發(fā)生事實(shí)的預(yù)測;(2)、“社會危害性”同“社會危險性”的載體不同，致使它們之間不具有一致性。社會危害性的載體是犯罪行為，犯罪行為的穩(wěn)定性導(dǎo)致社會危害性的內(nèi)容也是不可變的，而社會危險性的載體是人——犯罪嫌疑人或被告人，人的可變性導(dǎo)致社會危險性的內(nèi)容是不可能穩(wěn)定的，因而不能用社會危害

2、《規(guī)則》和《規(guī)定》的禁止性規(guī)定同《刑事訴訟法》及其自身規(guī)定的取保候?qū)彈l件存在明顯沖突。其規(guī)定凡符合該禁止性規(guī)定的所有犯罪嫌疑人、被告人一律不適用取保候?qū)彛覠o論該犯罪嫌疑人、被告人是否患有嚴(yán)重疾病、是否正在懷孕或者哺育自己的嬰兒、對其的羈押期限是否超期、對其的量刑幅度可能怎樣?這一切都源于在該禁止性規(guī)定中片面地理解了取保候?qū)彈l件中的“社會危險性”，用“社會危險性”的部分特征全面替代了“社會危險性”的內(nèi)容，也正是這種禁止性規(guī)定的片面化，導(dǎo)致了其同取保候?qū)彈l件的沖突，《刑事訴訟法》賦予了刑事訴訟當(dāng)事人取保候?qū)彽臋?quán)利，《規(guī)則》和《規(guī)定》的禁止性規(guī)定卻僅從公安、檢察機(jī)關(guān)的角度出發(fā)，盡可能的將禁止適用取保候?qū)彽姆秶鷶U(kuò)大，盡可能的剝奪被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候?qū)彊?quán)利。例如：正在懷孕即將分娩的被羈押犯罪嫌疑人提出取保候?qū)徤暾垼鶕?jù)《刑事訴訟法》規(guī)定她肯定能夠獲得批準(zhǔn)而不用考慮其他附加條件;依照《規(guī)則》和《規(guī)定》的禁止性規(guī)定則不可能這樣，如果她是累犯或者實(shí)施是暴力犯罪，對她就肯定不能適用取保候?qū)彙?/p>

(三)在取保候?qū)徶贫戎袥]有為取保候?qū)徤暾堅(jiān)O(shè)置相應(yīng)的法律救濟(jì)程序，即使申請方對司法機(jī)關(guān)不同意取保候?qū)彽臎Q定持有異議，也無法獲得程序救濟(jì)，從而使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽臋?quán)利喪失了必要的程序保障。

從法理上講，既然法律賦予了訴訟主體一定的權(quán)利，那么它就應(yīng)當(dāng)同時賦予該訴訟主體相應(yīng)的程序性救濟(jì)權(quán)利，以保障該權(quán)利的不受侵犯或最終實(shí)現(xiàn)，所謂程序性救濟(jì)權(quán)利是指“對國家追訴機(jī)構(gòu)、裁判機(jī)構(gòu)所作的對其不利的行為、決定或裁判，要求另一機(jī)構(gòu)予以審查并作出改變或撤銷的程序性權(quán)利”。在我國的取保候?qū)彸绦?/a>中尤其需要這樣的程序性救濟(jì)權(quán)利，因?yàn)楦鶕?jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，刑事訴訟當(dāng)事人的取保候?qū)徤暾堉荒芟蜃鞒隽b押決定的司法機(jī)關(guān)提出(與西方國家不同，我國沒有規(guī)定由專門法院對取保候?qū)徤暾堖M(jìn)行裁決)，而作出羈押決定的通常都是承擔(dān)偵查、追訴職能的公安、檢察機(jī)關(guān)。作為犯罪嫌疑人、被告人的絕對對立面而言，羈押犯嫌疑人、被告人無疑是其減輕工作強(qiáng)度、提高工作效率的最佳途徑，除了寄希望于公安、檢察機(jī)關(guān)工作人員的個人素質(zhì)之外，沒有什么程序規(guī)定能夠保證公安、檢察機(jī)關(guān)在審查申請時不受其自身職業(yè)需要的影響、公正地對待申請人的申請，更何況，對申請進(jìn)行審查的實(shí)際操作過程，也缺乏有效的制約和最低程度的公開性。然而《刑事訴訟法》在將符合取保候?qū)彈l件時獲得取保候?qū)彽臋?quán)利賦予了被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，卻沒有為其設(shè)置相應(yīng)的法律救濟(jì)程序，當(dāng)審查取保候?qū)徤暾埖乃痉C(jī)關(guān)?