將取保候審確立為一項犯罪嫌疑人、被告人享有的權利,在現今追求保護人權的這一訴訟潮流中是很有必要的,也是符合訴訟理論的。現代刑事訴訟確立了一項最普遍、最基本的原則——無罪推定原則,即在未經法院判決有罪之前,被告人應當被推定無罪。根據此項原則,判定被告人有罪的舉證責任在于控訴方,如果控訴方沒有足夠的證據證明被告人有罪,那么被告人就將被認定無罪。在整個刑事訴訟中,被告人無須承擔證明自己無罪的證明責任。因此在審前,在犯罪嫌疑人、被告人能否獲得取保候審的階段,犯罪嫌疑人、被告人的身份并非是有罪的罪犯,只是有犯罪的嫌疑,而且他們自身又無須承擔證明自己無罪的義務,因此在此時,不被羈押,或者說,獲得跟正常的社會人一樣的待遇應當無可置疑。而將取保候審定位為強制措施,事實上是將犯罪嫌疑人、被告人自身作為證明自己有罪的工具,這顯然與現代訴訟將犯罪嫌疑人、被告人作為訴訟主體對待的原則相違背,也與“任何時候都不應把自己和他人僅僅當作工具,而應該永遠看作自身就是目的”的理性原理相抵觸正因為如此,英國的保釋理論中有一條稱為“傾向于保釋的推定”的原則,要求如果沒有足夠的證據證明犯罪嫌疑人、被告人符合立法所規定的例外情形,應當推定犯罪嫌疑人、被告人享有獲得保釋的權利,從而在最大范圍內保障了此項權利的實現。
另外,我國刑訴法將取保候審定位為強制措施,一定程度上也產生了立法的不合邏輯性。刑訴法第52條規定:“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審”。如果取保候審是一種強制措施,那么此項規定就可以被替換成“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請強制措施”。根據現有的訴訟理論,這顯然是錯誤的。首先,強制措施是一種職權行為,是偵查、檢察和法院人員根據案件具體情況所采取的一種主動行為,無須當事人的申請。其次,強制措施是刑事訴訟中為保障刑事訴訟的順利進行而采取的限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強制手段,犯罪嫌疑人、被告人主動地申請公安司法人員限制其人身自由,在我國目前法律并沒有規定這是自首或立功情形的前提下,這是違背人性,也是不合乎常理的。但如前文所指,如果將取保候審確認為是一項權利,那么就能避免這種尷尬。在確認取保候審是犯罪嫌疑人、被告人權利的同時,賦予犯罪嫌疑人、被告人享有申請取保候審的權利,使這項權利能夠得到更好的保障。
但是,令人擔憂的是,如果將取保候審定位為權利,給予了犯罪嫌疑人、被告人足夠的保護,不可避免地會出現由于犯罪嫌疑人、被告人的不被羈押,給了他們干擾證據、逃避審判的機會,從而將可能阻礙刑事訴訟的進行。因此,本質上,取保候審是保護犯罪嫌疑人、被告人的權利與保障刑事訴訟順利進行之間沖突的產物。如果犯罪嫌疑人、被告人不被取保候審,那么就一定能杜絕因為犯罪嫌疑人、被告人的被釋放而造成的證據破壞,同時也能保證犯罪嫌疑人、被告人按時出庭審判,但卻侵犯了犯罪嫌疑人、被告人自由的權利。反之,如果對犯罪嫌疑人、被告人都適用取保候審,那至少增加了破壞證據和逃避審判的可能性,但卻保障了犯罪嫌疑人、被告人人身自由的權利。因此,對取保候審的適用,涉及到風險的評估,即對單個的犯罪嫌疑人、被告人來說,他破壞證據和逃避審判的可能性的評估是關乎取保候審成功的關鍵因素。為此,為解決這一矛盾,英國立法對保釋設置了例外,即對一些有足夠的證據證明他有破壞證據或逃避審判的犯罪嫌疑人、被告人,不能適用保釋,剝奪他的保釋權。這也是現代“有限的權利觀”在刑事訴訟中的又一體現。
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