行政不作為是相對于行政作為而言的，同行政作為存在合法與違法兩種可能的情形相比，行政不作為只能是違法的。盡管行政不作為是一種徒具表象而不具有實質(zhì)內(nèi)容的“中空”行政行為，但與違法行政作為相比，其侵害性更具隱蔽性。目前學(xué)界對于行政不作為之理論研究尚屬薄弱環(huán)節(jié)，有監(jiān)于此，筆者意略抒拙見，以作引玉之磚，希望能對這方面的理論研究有所助益。一、行政不作為之界定對于行政不作為之界定，目前理論界還沒有形成一致的觀點。歸納起來，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現(xiàn)為行政主體及其工作人員末依法應(yīng)作為行為，因而必定是違的法1；第二，行政不作為是指行政主體負(fù)有某種法定的作為義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式2；第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或拖延履行的一種行為方式3；第四，行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請應(yīng)當(dāng)履行能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行的行為形式。4上述觀點，歸納起來，基本上都是從行政主體與行政相對人兩者關(guān)系的角度出發(fā)來界定行政不作為的，所強調(diào)的是行政主體對行政相對人的合法申請末不怕犧牲行其應(yīng)負(fù)的法定作為義務(wù)。很顯然，這些概的價值取向是以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益為核心的。這當(dāng)然不能說其錯，但者以為，這樣的認(rèn)識至少是有所偏漏的。誠然，行政主體的行政不作為主要地表現(xiàn)為對行政相對人的合法權(quán)益的侵犯，但也有可能出現(xiàn)不作為行為使行政相對人獲得不當(dāng)利益而使國家利益受損的情形。5若按上這理解，則只包括了行政不作為違法中的前一情形，而忽略了對后一種情形，而我國臺灣所修訂的《行政訴訟法》就真對后一種情形增加了維護(hù)公益訴訟的有關(guān)規(guī)定。所以，筆者認(rèn)為，行政不作為可以這樣理解即行政不作為是指行政主體及行政公務(wù)人員在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，負(fù)有積極實施法定為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可能作為的情況下而實質(zhì)不為的違法行為。它包括以下幾層含義：1、行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務(wù)人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務(wù)人員，如行政委托過程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權(quán)取得的方式不同，有必要區(qū)別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責(zé)任主體兩個概念。簡單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應(yīng)該為一定行為而沒有行為的主體，而行政不作為的責(zé)任主體則是指在該違法行為中應(yīng)獨立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的主體。負(fù)有積極作為義務(wù)而末履行的不作為行為主體并不當(dāng)然地成為不作為責(zé)任主體。不作為責(zé)任主體的認(rèn)定關(guān)鍵是要看該行為主體是否具有與法定作為義務(wù)相對應(yīng)的獨立的法律地位。2、行政不作為的不作為行為主體必須是對行政作為義務(wù)的不履行。因為行政不作為之行為主侵權(quán)責(zé)在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區(qū)別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務(wù)應(yīng)符合以下條件：其一，必須是與行政主體的行政職責(zé)相關(guān)的行政為義務(wù)，而非其他性質(zhì)的作為義務(wù)。對于相對人提出的保護(hù)其合法權(quán)益的請求，行政主體只能就有關(guān)行政管理方面，在其職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)作出的行為。其二，必須是在行政法規(guī)、行政規(guī)章中有明確、具體規(guī)定的作為義務(wù)而非道義上的要求。由于行政主體作為國家行政執(zhí)法機關(guān)，同時擔(dān)負(fù)著保護(hù)公共利益的雙重職責(zé)，行政執(zhí)法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對其進(jìn)行道義上的責(zé)任追究。此外，對于規(guī)范性文件中作為義務(wù)的違反，監(jiān)于規(guī)范文件本身制定主體多，法律效力等級低、數(shù)量眾多等特點，其后果應(yīng)具體分析，而不能一概而論。