第八章

“公證改革”憂思

二十六、“改制”憂思

全國政、法機(jī)關(guān)不少人知道，公證業(yè)內(nèi)人士更是盡人皆知：自二OOO年七月起，國家決定對(duì)全國公證機(jī)構(gòu)實(shí)行“機(jī)構(gòu)體制改革”。

國務(wù)院于二OOO年七月三十一日批準(zhǔn)了司法部的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》(下稱《公證改革方案》)。同年八月十日，司法部將該方案印發(fā)給全國各省、市、自治區(qū)司法局，并決定于十月一日起實(shí)施：要求現(xiàn)有行政體制的公證處要盡快改為事業(yè)體制。改制的公證處應(yīng)成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非營利性和事業(yè)法人，“在改革過渡期內(nèi)，邊遠(yuǎn)、貧困地區(qū)及近三年人均業(yè)務(wù)收入不足三萬元的公證機(jī)構(gòu)，可以暫時(shí)保持原行政體制不變，但應(yīng)按事業(yè)單位模式管理和運(yùn)行”。文件一下，改制的浪潮馬上就席卷全國公證行業(yè)：

(一)一些早已具備改制條件的公證處，立即行動(dòng)起來辦理改制的有關(guān)事宜，由原來的行政體制改為事業(yè)體制。

它們是第一批實(shí)現(xiàn)“司法機(jī)關(guān)行政管理與公證員協(xié)會(huì)行業(yè)管理相結(jié)合的公證管理體制”的公證處。它們最具公證改制的代表性且成為改制主流，其最大特點(diǎn)是在經(jīng)費(fèi)管理上實(shí)現(xiàn)了自收自支。正是由于它們的存在且在全國處于鮮明、突出的顯要位置，被精明的管理者敏銳地發(fā)現(xiàn)：它們在全國公證行業(yè)中最具有生機(jī)和活力，代表著公證行業(yè)發(fā)展的方向;并最終形成了“改制”理念且集中體現(xiàn)在《公證改革方案》中。應(yīng)該說，這部分的“改制”是積極的、穩(wěn)妥的、健康的。

(二)也有一些處在可改可不改之列的公證處，在把握改制條件和改制時(shí)機(jī)的問題上，出現(xiàn)了不同的理解和認(rèn)識(shí)。

例如：有的認(rèn)為：在改革過渡期內(nèi)，要同時(shí)具備“邊遠(yuǎn)、貧困地區(qū)及三年內(nèi)人均業(yè)務(wù)收入不足三萬元”的條件，才可保持原行政體制，否則就應(yīng)當(dāng)改制;有的則認(rèn)為只要具備“邊遠(yuǎn)、貧困地區(qū)及三年內(nèi)人均業(yè)務(wù)收入不足三萬元的”任一條件，就可保持原行政體制不變;因而引起尖銳的爭論。由于理解的不同，地方政府及公證處人員雙方各執(zhí)一詞，各持己見，在改與不改的問題上，公證處則處在弱勢和被動(dòng)的地位;因而出現(xiàn)了千差萬別甚至始料不及的狀況：

1、一些地方財(cái)政負(fù)擔(dān)較重的市、縣政府以“財(cái)政減負(fù)”為由，趁住這個(gè)機(jī)會(huì)，將公證處強(qiáng)行踹離了行政體制，改為事業(yè)體制。

2、一些地方雖然財(cái)政負(fù)擔(dān)較重，或財(cái)政負(fù)擔(dān)尚可的市、

縣政府在改制問題上采取比較民主的方式，由公證處自行決定是否改制。而有些公證處由于少數(shù)人實(shí)際操縱了公證處的管理權(quán)，改制對(duì)他們有利，他們卻不采取民主方式，沒有聽取大多數(shù)人的意見，也上報(bào)并改制了。

上述兩種情況改制的公證處，特別是被“踹”出去的那種，則把眼光放在財(cái)政支持劃撥起步啟動(dòng)經(jīng)費(fèi)上面，因?yàn)椤豆C改革方案》中有這樣的規(guī)定：“人事、編制、財(cái)政、稅務(wù)等部門要積極支持公證工作改革，根據(jù)公證隊(duì)伍發(fā)展規(guī)劃和實(shí)際需要，及時(shí)核撥公證機(jī)構(gòu)的編制和經(jīng)費(fèi)，給予適當(dāng)?shù)呢?cái)稅優(yōu)惠政策，保持改制及新建的公證處能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)”。但結(jié)果大都事與愿違——本身是為了財(cái)政減負(fù)才“踹”出去，并且《公證改革方案》只是司法部門一家的文件，哪有經(jīng)費(fèi)劃撥?!只好是公證處面對(duì)幾乎是再一次白手起家，經(jīng)歷一次蘇聯(lián)式的“休克療法”的改革。他們的日子是可想而知的。

或許，這兩種情況改革的公證處大多數(shù)在這幾年還是撐過來了，但“元?dú)狻钡幕謴?fù)程度卻不盡相同：有的已經(jīng)重新走上正常軌道，有的則剛剛喘過氣來，有的則還在喘氣：日子過得還不寬裕。

至于在上述兩種情況改制的公證處中不愿意留在改制后的公證處的公證人員，則把希望寄托在參加行政機(jī)構(gòu)改革上面，準(zhǔn)備參加行政機(jī)構(gòu)改革競爭上崗，因?yàn)椤豆C改革方案》相關(guān)的文件精神有這樣的具體規(guī)定：原由司法行政專項(xiàng)編制下?lián)芙o各公證處的行政編制在改制時(shí)一并收回司法行政機(jī)關(guān)，“改為事業(yè)體制的公證處，原行政編制一律改為事業(yè)編制;原列入行政編制的人員，不愿意留在公證處的，由同級(jí)司法行政機(jī)關(guān)按行政機(jī)構(gòu)改革有的有關(guān)政策另行安排工作，符合離退休條件的，可以申請離退休;離退休人員的關(guān)系一律轉(zhuǎn)到同級(jí)司

法行政機(jī)關(guān)”。但在實(shí)際操作過程中，人事和編制管理部門對(duì)公證處的改制有認(rèn)可的也有不認(rèn)可的，在解決編制問題上遇到了更多啼笑皆非的尷尬。歸納起來，有下列幾種表現(xiàn)：

(1)改制后，政府人事、編制管理部門不再承認(rèn)公證處人員屬行政編制，因而不許參加行政機(jī)構(gòu)改革，不準(zhǔn)參加行政機(jī)構(gòu)改革競爭上崗考試，說什么“要就是另撥事業(yè)編制給你們咯”。在公證人員拿著《公證改革方案》與他們叮條文、咬文字時(shí)，盡管他們(政府人事、編制部門的相關(guān)人員)語塞，但卻堅(jiān)持己見。也有的迫于壓力，不得不將公證人員列入競崗考試名單中，但在考試前又被取消。在有的聯(lián)名向法院提起行政訴訟要求判準(zhǔn)參加考試時(shí)，又急急忙忙許諾免予考試，按行政編制人員另行安排工作，以息事寧人。

(2)改制時(shí)，有的干脆把公證處的編制說成自始至終也不是行政編制。待公證人員拿出編制簿(里面明明白白地寫上是行政編制字樣)與他們對(duì)質(zhì)時(shí)，他們有的以沉默相對(duì)抗，有的又拿出一些不堪一擊的編制資料、表冊來搪塞，但始終不肯承認(rèn)公證人員原屬行政編制。

(3)處境更糟的是：原屬行政編制的公證人員，原來使用的行政編制已被收回，新的事業(yè)編制又不給下達(dá)，導(dǎo)致一下子成了無編人員。

(4)符合離退休條件的，也不批離退休。本來，離退休后就不占行政編制，也不用再撥事業(yè)編制，但為何不批呢?癥結(jié)就在“離退休人員的關(guān)系一律轉(zhuǎn)到同級(jí)司法行政機(jī)關(guān)”，達(dá)不到“財(cái)政減負(fù)”的目的。

總之。在改制過程中的公證人員表現(xiàn)得天真、善良、可愛，但卻事與愿違。

自當(dāng)初改制到現(xiàn)在，上述問題大都成了歷史的陳跡，經(jīng)歷

了這么多年，能夠解決的已經(jīng)解決了，不能解決的也就擱了起來。不知道還會(huì)有誰去爭取解決或者還有誰會(huì)去進(jìn)行解決?

(三)經(jīng)過這幾年來的改革，公證機(jī)構(gòu)出現(xiàn)了行政體制、事業(yè)體制和合作制三種形式并存的局面。

經(jīng)費(fèi)管理也隨之出現(xiàn)了財(cái)政全額撥款、財(cái)政差額撥款和單位自收自支的狀況，保留行政體制的公證處，基本上是財(cái)政全額撥款，改為事業(yè)體制的公證處則有的是差額撥款，有的是自收自支，而合作制的公證處則幾乎是清一色的自收自支。這從表面上看去沒有多大的問題，而且從三角形的穩(wěn)定性來說，這“三足鼎立”的局面應(yīng)該是相對(duì)可喜的穩(wěn)定局面。但是細(xì)察起來則不然，甚至讓人感到憂慮。

1、三種體制并存的局面并非是改革決策者所希望的，更不能說是終極目標(biāo)。

因?yàn)椤豆C改革方案》要求的是全部改為事業(yè)法人。經(jīng)過這五年多來的改革，轉(zhuǎn)為事業(yè)法人的已接近半數(shù)，還有超半數(shù)的公證處保留行政體制。何時(shí)才能把這超半數(shù)的公證處也改為事業(yè)法人，以及能否把這超半數(shù)的公證處也改為事業(yè)法人，這是橫亙在公證體制改革面前的一道難題。因?yàn)樗麄兓旧蠈儆诓环细闹茥l件的范圍。

(1)先說“何時(shí)才能把這超半數(shù)的公證處也改為事業(yè)法人”吧。

如果僅以時(shí)間尺度來計(jì)算：經(jīng)過五、六年多的改革，已經(jīng)有近半數(shù)的公證處改為事業(yè)法人(是否屬于“成功地”改為事業(yè)法人則暫且不表)，以此推算，再有五年多的時(shí)間，也就差不多了吧。

但是我國幅員廣大，土地遼闊，按照習(xí)慣上的東、西部地區(qū)來分，我國的東部沿海、沿邊及其他經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，已改為事業(yè)體制甚至合作制的公證處，幾乎都集中在這里。改制對(duì)于這一地區(qū)的公證處來說，屬于順風(fēng)順?biāo)谑撬麄兇碇@近

半數(shù)改為事業(yè)體制的中堅(jiān)。而我國的西部內(nèi)陸，邊疆及其他經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后的地區(qū)，改制的速度恐怕不能以前五年多的比例計(jì)算。借用我國地形地勢西高東低的特點(diǎn)，恐怕往后的改革會(huì)象爬山那樣，每前進(jìn)一步都要付出更大的努力和代價(jià)。再有五年多是否就能把超半數(shù)的公證處也象近半數(shù)那樣改為事業(yè)體制，這就有了疑問。這就需要改革的決策者和改革的參加者及被改革者根據(jù)這超半數(shù)的特點(diǎn)，采取相應(yīng)的措施和方法，共同作出努力才行。若再有五年不行，十年還行不行?或者再用多少時(shí)間亦屬能夠理解和容許的;都應(yīng)心中有數(shù)。因?yàn)樗吘共皇鞘裁匆脦装倌晟踔翈浊瓴拍芡瓿傻倪h(yuǎn)大目標(biāo)。

總的來說，不管那一天完成，這“三足鼎立”的局面消失了，成了“兩足”，事業(yè)體制和合作制并且可以統(tǒng)稱為事業(yè)法人了，那么就“三國盡歸司馬”了。最怕是五年不行，十年還不行……未有個(gè)窮期。

(2)再說“能否把這超半數(shù)的公證處也改為事業(yè)法人”。

應(yīng)該說僅用五年多的時(shí)間，就能夠把近半數(shù)的公證處改為事業(yè)體制，這也是個(gè)不錯(cuò)的成績。但同樣應(yīng)該看到：這近半數(shù)的公證處之所以能夠改為事業(yè)體制，是因?yàn)樗鼈兲幵跂|部沿海、沿邊或經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)。還有超半數(shù)的公證處大都居高臨下地處在西部內(nèi)陸、邊疆或經(jīng)濟(jì)落后的地區(qū)。能否把這超半數(shù)的公證處也象近半數(shù)那樣改為事業(yè)體制?這也成了疑問。這就好比劈柴：好劈的，容易劈的，能劈開的，都劈了;剩下來的都是些不好劈的、難劈開的、甚至是不能劈開的。怎么辦?

因此，從現(xiàn)在開始，就適用一句俗語作啟示：“入山要找好出山路”。首先，難也要攻堅(jiān)，根據(jù)剩下來的超半數(shù)的特點(diǎn)，采取相應(yīng)措施、方法、手段、直到攻克。其次，要反思全部改為事業(yè)體制，這是否符合中國國情，硬攻下去是否能夠達(dá)到目標(biāo)。最后，一旦目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)，如何處理和應(yīng)對(duì)，尋找出路。否則，結(jié)果如何，很難設(shè)想。如今，司法行政和公證業(yè)內(nèi)管理人士流行著這么一句話：公證處改為事業(yè)體制是“大勢所趨”。對(duì)此，筆者是有個(gè)人保留意見的。這就是看到了超半數(shù)的公證處能否全部改為事業(yè)體制的難度相對(duì)較大，可能性相對(duì)較小。當(dāng)然，難度大，不等于不能實(shí)現(xiàn);可能性小，不等于完全沒有可能。真能實(shí)現(xiàn)了，固然好;但不能實(shí)現(xiàn)呢?這也是一種憂慮。但是，將公證處改為事業(yè)體制是不是“人心所向”呢?筆者覺得這個(gè)“人心”很難說得清楚：希望改的，就是“人心所向”;反之，則不是了。這只能讓相關(guān)人士根據(jù)改革現(xiàn)狀去聯(lián)想、評(píng)估、把握了。

2、三種經(jīng)費(fèi)管理方式，通過具體分析，也存在著亟需解決的問題。

仍為財(cái)政全額撥款的公證處，基本屬于保留行政體制的，處于相對(duì)穩(wěn)定狀態(tài)。他們處在基本上不符合改制條件的位置，唯一對(duì)他們構(gòu)成威脅的，是擔(dān)心又被強(qiáng)行改制為事業(yè)單位。對(duì)于財(cái)政差額撥款的公證處，他們有一點(diǎn)基本的財(cái)政補(bǔ)助，在拓展業(yè)務(wù)，增加收益上有一定的上升空間，目前也問題不大。對(duì)于實(shí)行自收自支的公證處，則存在著具有天壤之別的不同狀態(tài)。

(1)符合改制條件的，已改為事業(yè)單位或采取合作制的公證處，他們的自收自支不僅沒有問題，而且代表著改革的目標(biāo)和方向。

他們有幾十萬、幾百萬、甚至幾千萬的收入，不肖說工資，福利的解決不在話下，而且在設(shè)施、裝備上都是一流的。他們代表著中國公證最光彩、最華麗的一面。

(2)那些被政府踹離行政體制和那些并未經(jīng)過公證處全體公證人員同意而由少數(shù)操縱實(shí)權(quán)的人上報(bào)改為事業(yè)單位的

公證處，他們的自收自支則存在著三種情況：一是已經(jīng)基本符合改制條件的，自收自支對(duì)他們來說沒有多大障礙，他們失去的只是不再享有公務(wù)員所享有的政治待遇，他們處于中國公證的中游狀態(tài)。二是原來處于可改可不改的情形，但也已經(jīng)實(shí)行了改制，自收自支對(duì)他們來說還過得去，只是日子有些緊蹙。三是那些不符合改制條件，但因財(cái)政減負(fù)被改制而實(shí)行自收自支的，日子則過得相當(dāng)艱難。能夠解決工資，基本福利是他們的最大奢求，至于設(shè)施和裝備的改善就距離他們很遠(yuǎn)了。他們是中國公證員最失色、最晦氣的一面。比不上原來的行政體制、全額撥款。而且他們的后顧之憂更是讓人茫然。如何解決?

二十七、立法憂思

有一個(gè)遺憾，兩個(gè)超前。

(一)一個(gè)遺憾。本次公證立法，最令人難于理解的是：行使司法證明權(quán)的公證機(jī)構(gòu)，竟然得出一個(gè)要承擔(dān)民事責(zé)任的結(jié)論。

1、從法理上去分析。

判斷公證機(jī)構(gòu)是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，首先應(yīng)看《公證法》是否列入民法范疇，公證法調(diào)整的對(duì)象是否屬于民法調(diào)整的對(duì)象。因?yàn)椋骸爸腥A人民共和國民法調(diào)整平等主體之間的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”。而公證是公證法調(diào)整的對(duì)象，公證法則是調(diào)整公證活動(dòng)的法律規(guī)范。公證活動(dòng)的主體，一方是申請公證當(dāng)事人，一方是行使國家司法證明權(quán)的公證機(jī)構(gòu)及其屬于國家工作人員的公證員，他們之間的關(guān)系是申請和被申請的關(guān)系，明顯地位不平等：申請人處在被動(dòng)地位，被申請人

處在主動(dòng)地位。因此，《公證法》不列入民法范疇，公證法調(diào)整的對(duì)象不屬于民法調(diào)整的對(duì)象。

其次，判斷公證機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，要看公證機(jī)構(gòu)實(shí)施的公證行為到底是否屬于平等民事主體間的民事行為。公證機(jī)構(gòu)是“行使司法證明權(quán)”的機(jī)構(gòu)，依常理或大眾邏輯論，公證行為也就應(yīng)當(dāng)屬于司法行為。那么，司法行為承擔(dān)的，就應(yīng)當(dāng)是司法責(zé)任，而不是民事責(zé)任，這不應(yīng)還有什么疑問。

此外，就連全國人大常委員法制工作委員會(huì)編的《中華人民共和國法律釋義叢書》也赫然把《公證法釋義》一書列入“行政法編”，亦可從一個(gè)側(cè)面說明《公證法》不在民法范疇。這還讓人說什么好呢?

總之，撇開民事法律關(guān)系主體的平等性不講，就說公證行為是民事行為，公證處承擔(dān)的民事責(zé)任;用行政法規(guī)定民事的東西，使筆者這樣一個(gè)最基層的法律工作者感到混亂而茫然;總不能不講主體地位是否平等就確定公證行為是民事行為，公證機(jī)構(gòu)的責(zé)任是民事責(zé)任的吧?

2、以圖表來分析。

好事者在沒有把問題弄清楚之前，總要竭力想把問題弄明白。于是乎，免不了根據(jù)自己的知識(shí)，搜索枯腸，殫精竭慮，翻閱資料，刨根問底。不同的人對(duì)解決問題用不同的方法，筆者往往從構(gòu)圖入手(如下表;依據(jù)《公證法》、《中國公證制度研究》和自己所學(xué)知識(shí)編繪)：

公證活動(dòng)一個(gè)當(dāng)事人申請公

證當(dāng)事人(平等的民事主體)

申請公證當(dāng)事人

公證機(jī)構(gòu)(行使司法證明權(quán))

兩個(gè)以上當(dāng)事人

公證主體,公證客體,公證內(nèi)容

說明：

①“公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)”(《公證法》第二條：該條把刑事法律行為、行政法律行為排除在公證活動(dòng)范圍之外)。

②“國家公證機(jī)構(gòu)和申請公證的當(dāng)事人是公證活動(dòng)的主體”，“公證機(jī)構(gòu)可以是國家依法設(shè)立的組織，也可以是依法設(shè)立的社會(huì)中介組織”(《中國公證制度研究》，葉青、黃群主編，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2004年2月第1版第1頁)。

③“公證行使司法證明權(quán)”(《公證法釋義》，法律出版社2005年9月第1版第21頁)。

從以上“圖表”和“說明”可以看出：

第一，公證機(jī)構(gòu)與申請公證當(dāng)事人是公證活動(dòng)的主體。公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)的是否為民事責(zé)任，首先只能論及主體間的法律地位是否平等。公證機(jī)構(gòu)及其屬于國家工作人員的公證員，行使的是司法證明權(quán)，申請公證當(dāng)事人是自然人、法人或者其他組織，行使的是公證證明請求權(quán)，他與公證機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系是申請和被申請的關(guān)系。不是平等的民事主體。當(dāng)申請公證當(dāng)事人實(shí)施的是單方法律行為的時(shí)候，他與公證機(jī)構(gòu)的不平等地位尤其明顯。當(dāng)申請公證當(dāng)事人實(shí)施的是雙方法律行為的時(shí)候，申請公證當(dāng)事人之間是平等民事主體的關(guān)系。但申請公證當(dāng)事人之間的平等，并不說明他們與公證機(jī)構(gòu)之間也跟著是平等關(guān)系，并且公證證明并非證明申請公證當(dāng)事人之間的平等關(guān)系，而是證明公證內(nèi)容的真實(shí)性、合法性;二者不能混為一談。故不能得出公證機(jī)構(gòu)的主體地位與申請公證當(dāng)事人的主體地位平等的結(jié)論。主體地位的不平等，就不符合“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”的民事法律關(guān)系特征，公證機(jī)構(gòu)在公證活動(dòng)中承擔(dān)的就不是民事責(zé)任。

第二，公證的客體是“民事法律行為，有法律意義的事實(shí)和文書”，這是由《公證法》框定了的屬于民事范疇的公證對(duì)象。這只能說明《公證法》調(diào)整的對(duì)象限定在民事范圍內(nèi)而已，對(duì)刑事法律行為、行政法律行為等不屬公證證明的對(duì)象。但也不能因?yàn)楣C對(duì)象屬于民事范疇而上溯為公證機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的是民事責(zé)任!

第三，公證的內(nèi)容是公證客體的真實(shí)性、合法性。公證機(jī)構(gòu)與公證內(nèi)容的關(guān)系是證明和被證明的關(guān)系，公證機(jī)構(gòu)處在主動(dòng)地位，公證內(nèi)容處在被動(dòng)地位。

一句話：行使司法證明權(quán)的公證機(jī)構(gòu)，面對(duì)的或稱需要證明的客體和內(nèi)容均屬民事的范疇，但不能因此而得出公證機(jī)構(gòu)

承擔(dān)的是民事責(zé)任的結(jié)論。否則，人民法院審判民事案件，人民法院承擔(dān)的就可稱為民事責(zé)任而不是司法責(zé)任，這豈不荒唐可笑!

要附帶在此說明的是：當(dāng)申請公證當(dāng)事人實(shí)施的是雙方法律行為的時(shí)候，公證機(jī)構(gòu)很象是“中介人”、“中介機(jī)構(gòu)”的身份和地位。但是，公證機(jī)構(gòu)要證明的是雙方法律行為的兩個(gè)平等民事主體申辦公證的“民事法律行為，有法律意義的事實(shí)和文書”的“真實(shí)性和合法性”，而不是證明公證機(jī)構(gòu)在雙方法律行為的兩個(gè)平等民事主體之間具有中介性呀!

此外，請有心者認(rèn)真細(xì)致地看著圖表虛體部分：即“依法設(shè)立”的38家“合作制”的公證機(jī)構(gòu)，在我國整個(gè)公證體系中是否和諧、協(xié)調(diào);它們和原先由國家設(shè)立的公證機(jī)構(gòu)(現(xiàn)在正謀求改制)相比，在行使“司法證明權(quán)”方面會(huì)不會(huì)是一樣的?相信一定會(huì)感觸良多，各有各的看法。

3、資料分析：

筆者手頭的資料不多，只有《中國公證制度研究》、《公證法釋義》和《公證法講話》及其他一些報(bào)刊資料。反復(fù)閱讀這些資料，都沒有得出行使司法證明權(quán)的公證機(jī)構(gòu)為什么承擔(dān)的是民事責(zé)任這個(gè)結(jié)論。

《公證法釋義》在對(duì)《公證法》第六條的解釋中只講到在世界范圍內(nèi)有機(jī)構(gòu)本位制和公證人本位制兩種模式，我國實(shí)行的是機(jī)構(gòu)本位制來承擔(dān)公證責(zé)任。在對(duì)“法律責(zé)任”一章的解釋中也沒有涉及公證機(jī)構(gòu)為什么承擔(dān)的是民事責(zé)任這個(gè)問題。

在《中國公證制度研究》一書中，也只是在第三章第一節(jié)的“公證法與民商法的關(guān)系”中談到：“民商法是公證法的基礎(chǔ)和依據(jù)。國家公證權(quán)是公共權(quán)力，是社會(huì)權(quán)力，但它不是行政管理權(quán)，而是作用于人們民事，經(jīng)濟(jì)生活的權(quán)力。這種權(quán)力

不同于行政管理權(quán)，它離不開民事主體的活動(dòng)，否則公證權(quán)力就失去了存在的基礎(chǔ)和價(jià)值”。此外，該書還認(rèn)為：公證法是民事程序法之一;公證法與民商法之間的依托關(guān)系，也體現(xiàn)了程序法與實(shí)體法的依托關(guān)系。①

專門研究中國公證制度的述著都沒有談及這個(gè)問題，使筆者有點(diǎn)兒惘悵。總不能說因公證法與民商法關(guān)系密切或者說是“基礎(chǔ)和依據(jù)”，因而公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)的就是民事責(zé)任吧?此外，不知道該書作者就《公證法釋義》一書列入“行政法編”有何感想。

在《公證法講話》一書中，在第一講之“四、依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”首先提到的是“公證機(jī)構(gòu)依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定是《公證法》的一個(gè)創(chuàng)新，也是對(duì)公證體制改革的成果在法律上的確認(rèn)”。②但卻沒有談到行使司法證明權(quán)的公證機(jī)構(gòu)與申請公證當(dāng)事人是否屬平等的民事主體。再“創(chuàng)新”，也不能把承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體平等性也不講吧!在第六講(“公證執(zhí)業(yè)保障與公證法律責(zé)任”)中的“公證法律責(zé)任應(yīng)屬何種責(zé)任”問題上，③也只是提到有的主張是合同責(zé)任，有的主張

是侵權(quán)責(zé)任，有的主張交替適用上述兩種責(zé)任(由公證的“公務(wù)”與“服務(wù)”兼具的雙重屬性的決定)，也沒有談及為什么

公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)的是民事責(zé)任。但是筆者注意到：在談到承擔(dān)民事法律責(zé)任方式時(shí)，出現(xiàn)了“如果將公證機(jī)構(gòu)、公證員視為一般的民事主體”的字眼。卻依然沒有涉及公證機(jī)構(gòu)與申請公證當(dāng)事人是否為平等的民事主體。

總括上述三方面的的分析，都無法得出行使司法證明權(quán)的公證機(jī)構(gòu)是否與申請公證當(dāng)事人是平等的民事主體、因而承擔(dān)的是民事責(zé)任的結(jié)論。這不能不說是一個(gè)遺憾!

可民事法律關(guān)系主體的平等性那是象“高速公路”一樣大的道理和基本原則呀……難道民法理論也有“新突破”了?

(二)兩個(gè)“超前”。

本次公證立法，可以說是在多年來的“公證立法滯后”的呼聲中實(shí)現(xiàn)的。但是，卻出現(xiàn)了兩個(gè)“超前”：一是公證機(jī)構(gòu)作為“證明機(jī)構(gòu)”在我國傳統(tǒng)體制的條塊管理中不得其門而入;二是公證機(jī)構(gòu)公證人員從業(yè)年齡提高到六十五歲。

1、先說“體制”超前：“證明機(jī)構(gòu)”在我國傳統(tǒng)體制的條塊管理中不得其門而入。

經(jīng)過多年來的公證體制改革，公證機(jī)構(gòu)已出現(xiàn)行政體制、事業(yè)體制與合作制三種形式并存的局面。上面已經(jīng)談及：本次公證立法為什么不再把公證機(jī)構(gòu)定性為國家機(jī)關(guān)，也不定性為事業(yè)法人、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)和中介機(jī)構(gòu)的各自理由。于是，定性為“證明機(jī)構(gòu)”，還說這“體現(xiàn)了包容性和開放性”。但是，筆者認(rèn)為這個(gè)定性也帶來了諸多問題：

(1)“證明機(jī)構(gòu)”的法律地位未穩(wěn)定。

無論是按照《民法通則》把民事主體分為公民、企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人的分法，還是按照現(xiàn)在的“公民、法人和其他組織”的分法，“證明機(jī)構(gòu)”都不好入檔歸類。按照《民法通則》的分法，“證明機(jī)構(gòu)入檔企業(yè)法人和社會(huì)團(tuán)體法人已

基本可以排除在外，余下的還有機(jī)關(guān)法人和事業(yè)單位法人兩種。依照《公證改革方案》的要求，是要把公證機(jī)構(gòu)改為事業(yè)法人，因而定性為機(jī)關(guān)法人的可能性就相對(duì)較小。但是，要把公證機(jī)構(gòu)定性為事業(yè)法人，則需等待如今強(qiáng)半數(shù)的行政體制的公證機(jī)構(gòu)全部改為事業(yè)體制才行。但何時(shí)才能把這強(qiáng)半數(shù)的公證機(jī)構(gòu)改為事業(yè)體制，以及能否把這強(qiáng)半數(shù)的公證機(jī)構(gòu)改為事業(yè)體制，卻難于得出肯定的結(jié)論，因而定性為事業(yè)法人仍需等待。如果按照“公民、法人或者其他組織”的分法，首先排除“其他組織”的定性，因?yàn)槟鞘欠欠ㄈ私M織。但定性為法人，依然有個(gè)更具體的定位才行。而至今，還沒有出過“證明機(jī)構(gòu)法人”或“證明法人”的提法。即使在公證立法的今后可以這樣提法，但“證明機(jī)構(gòu)法人”或稱“證明法人”在我國的法律體系中處在什么位置?在條塊管理中如何定位?都是個(gè)問題!

(2)“證明機(jī)構(gòu)”的政治待遇未穩(wěn)定。

在這里說的政治待遇，是指“證明機(jī)構(gòu)”的國家性質(zhì)還是社會(huì)性質(zhì)。依現(xiàn)實(shí)狀況看，如果是國家性質(zhì)的待遇，勢必只有和行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)并列：在他們之后排上一個(gè)“證明機(jī)構(gòu)”，同為國家機(jī)關(guān)序列享受國家機(jī)關(guān)待遇(如下表)：

公民

民事主體，企業(yè)，行政機(jī)關(guān)

法人機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)，同為國家機(jī)關(guān)

事業(yè)單位，證明機(jī)構(gòu)，社會(huì)團(tuán)體

如果按照社會(huì)性質(zhì)的待遇，勢必只有和企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人并列，享受與其他法人同等的社會(huì)待遇(如下表)

公民，企業(yè)，行政機(jī)關(guān)

民事主體，機(jī)關(guān)，為國家機(jī)關(guān)

法人，事業(yè)單位，司法機(jī)關(guān)

社會(huì)團(tuán)體，證明機(jī)構(gòu)

如果上述兩種都不行，那么就只有等待全部的公證機(jī)構(gòu)都改為事業(yè)體制之后，“證明機(jī)構(gòu)”才能加入事業(yè)法人序列。

2、再說“年齡”超前：公證機(jī)構(gòu)的公證人員從業(yè)年齡提高到六十五歲。

對(duì)此，《公證法釋義》的解釋是：“規(guī)定公證員的最高任職年齡，一是為了實(shí)現(xiàn)公證員的新老交替，避免公證員的工作能力因年老體衰而下降，從而保證整個(gè)公證行業(yè)的服務(wù)水平。二是考慮到公證員職業(yè)主要是知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)用，對(duì)于體力的要求不高，所以公證員的最高任職年齡比普通公務(wù)員的退休年齡適當(dāng)延長，規(guī)定為六十五歲。”①上述第二點(diǎn)解釋有一定道理，但第一點(diǎn)解釋就有些自相矛盾：從保證服務(wù)水平上看，避免因年老力衰而工作能力下降，干到六十五歲就不許再干了，這是有道理的;但如果考慮到因年老體衰而工作能力下降的因素，為什么反而要適當(dāng)延長呢?這就有些不妥了。

《公證法講話》對(duì)這個(gè)問題就講得比較實(shí)在：公證員年齡

越大，經(jīng)驗(yàn)越多，公信力越高，所以應(yīng)當(dāng)放寬公證員的執(zhí)業(yè)年齡;但如果不規(guī)定公證員執(zhí)業(yè)年限，不利于公證機(jī)構(gòu)補(bǔ)充新鮮血液，這樣也會(huì)影響公證業(yè)的健康發(fā)展。要不然，有些人干到七、八十歲也要干，就不好了。尤其是考慮到將公證員的執(zhí)業(yè)年齡延長到六十五歲，能使一些高素質(zhì)的法官、檢察官、律師等法律從業(yè)人員退休后，可以依法考核合格后充實(shí)到公證員隊(duì)伍中來，緩解邊遠(yuǎn)地區(qū)公證員數(shù)量不足的問題，更是具有積極的一面。

但是，有一個(gè)最實(shí)際的問題卻沒有考慮到：就是那些趁著公證改制之機(jī)，以財(cái)政減負(fù)為由而將不符合改制條件的公證處踹離行政體制的年近退休公證員，他們本身就對(duì)其退休問題憂心忡忡，不知今后如何處理。公證處連生存都是個(gè)問題，哪它有錢繳交養(yǎng)老保險(xiǎn)?再延長到六十五歲，就又多拖了幾年時(shí)間，到時(shí)更年老力衰，如果無法解決，他們將注定要成為公證體制改革的犧牲品。他們一般是干了幾十年“革命”工作了的呀……怎么解決?