第一章

尋思“非營利性”

一、短訊遐思

二OO四年十二月二十七日，《法制文萃報》第一版右上方緊靠“報眼”及通欄標(biāo)題的下方，在“信息集萃”小欄目的第一則刊登了題為“我國公證機構(gòu)設(shè)置明年脫離現(xiàn)有司法行政層級”的短訊，內(nèi)容全文如下：

“我國現(xiàn)行各級司法行政機關(guān)管轄相應(yīng)級別公證機構(gòu)的模式明年將徹底改變。司法部部長張福森日前透露，司法部明年將重點推動公證制度改革。改革的目標(biāo)是實現(xiàn)公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)的獨立性、平等性、專業(yè)性和非營利性。屆時，公證機構(gòu)的設(shè)置將不再按照現(xiàn)有的司法行政層級方式進行。

“據(jù)介紹，公證法(草案)已經(jīng)國務(wù)院原則通過，預(yù)計明年出臺。屆時將從法律層面確立中國特色公證制度的基本框架(12月3日《新京報》廖衛(wèi)華文)”。

這則短訊除了傳達我國公證制度改革將使公證機構(gòu)層級設(shè)置改變之外，公證機構(gòu)還具有“四性”(即“獨立性、平等性、專業(yè)性和非營利性)，且傳達了我國的《公證法》將于二OO五年“出臺”的信息。對于《公證法》的出臺，是公證界期盼已久的事，沒有什么新奇。

對于這“四性”，給筆者有一種“似曾相識”之感。因為，在《中華人民共和國法律援助條例》的制訂和頒布施行前，就有過“三專”的說法(即我國的法律援助工作要做到“專門機構(gòu)”、“專項編制”和“專用經(jīng)費”)，而且甚是鼓舞人心。那時候，這“三專”向全國人民展示了我國法律援助廣闊而美好的圖景。可是到后來實施起來雖然也取得了不錯的成績，但卻沒有得到很好落實。連有些經(jīng)濟比較發(fā)達的地區(qū)，也只是掛了個牌子便罷;招貼畫上的那個老太婆仍在流淚。如今，在《公證法》制訂頒布施行前，又出了一個“四性”。但愿，這“四性”千萬不要出現(xiàn)與“三專”相類似的命運，并由此引起無限遐思：

所謂獨立性：是指公證機構(gòu)辦理公證，不受行政機關(guān)、社會團體和任何個人干涉，依法獨立行使公證職能，獨立承擔(dān)責(zé)任。而在實際工作中，干涉公證機構(gòu)依法辦理公證事務(wù)的現(xiàn)象也不是很普遍，只在收費問題上想力求“少些”、“再少些”的現(xiàn)象就時有出現(xiàn)。所謂平等性：是指公證機構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系。公證機構(gòu)只有地域管轄，專屬管轄，沒有級別管轄。這也沒有什么問題。

專業(yè)性：是指公證機構(gòu)是專門負(fù)責(zé)辦理公證事務(wù)的機構(gòu)，除了根據(jù)國際條約或國際慣例，我國駐外國使、領(lǐng)館可以辦理公證之外，其他任何組織、機構(gòu)均無權(quán)辦理公證。至目前為止，也沒有任何動態(tài)和跡象對此構(gòu)成威脅。非營利性：是指設(shè)立公證機構(gòu)不以營利為目的。這一點最容易和最迅速讓人省悟到的就是：公證具有服務(wù)性質(zhì)。想到此，已基本可以肯定：“四性”不會有“三專”的遭遇。因為：“四性”基本上是司法行政自己(內(nèi)部)有權(quán)決定，不會過多的倚仗“別人”。而“三專”，則更多的要看“別人”的臉色。然而，在“四性”當(dāng)中，自己還是覺得對“非營利性”的領(lǐng)會興尤未盡，決意進一步深究。

二、哦，“非營利性”

為了探尋“非營利性”的內(nèi)容和含義，我首先采用了人們慣常采用的方法：查看詞典。詞典里沒有“非營利性”的條目，于是我就查看了“營利”。里面是這樣解釋的：“營利：謀求利潤”。①那么“非營利”，不就是“不謀求利潤”了么?!不肖說：“非營利性”就是指具有“不謀求利潤的性質(zhì)”了。

而“非營利性”的法律用語，則是指“不以營利為目的”。“不以營利為目的”和“不謀求利潤”其實是一樣的。

到后來，《公證法》頒布后，法律出版社出版了《中華人民共和國公證法釋義》(下稱《公證法釋義》)一書，②和中國青年出版社出版了《中華人民共和國公證法講話》(下稱《公證法講話》)一書，③使我在閱讀之后獲得了更多的、更具體的關(guān)于應(yīng)當(dāng)如何理解“非營利性”的知識。

《公證法釋義》認(rèn)為：“非營利性是指公證機構(gòu)的設(shè)立是以非營利為目的的，具有公益性”，①“如果一項公益事業(yè)以營利為目的，則勢必與其履行的社會職能相背離”。②

《公證法講話》認(rèn)為：“不以營利為目的，是指公證機構(gòu)設(shè)立的宗旨，并不是為了獲取利潤并在此基礎(chǔ)上謀求自身的發(fā)展壯大，而是為了實現(xiàn)某種公益或者一定范圍內(nèi)的公益”，“換句話說，公證機構(gòu)是以滿足公共利益為目的的”，③“公證機構(gòu)在內(nèi)部分配上，應(yīng)當(dāng)符合不以營利為目的的要求”，“國家在稅收改革上應(yīng)當(dāng)給予公證機構(gòu)優(yōu)惠政策。”④

《公證法講話》還認(rèn)為：“公證機構(gòu)可以收費，但不能追求利益最大化”，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)公證業(yè)務(wù)的成本”、“結(jié)合當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟”由物價部門確定公證收費標(biāo)準(zhǔn)，“公證機構(gòu)不能擅自決定”,公證機構(gòu)收費“應(yīng)當(dāng)用于機構(gòu)的發(fā)展，而不能用來分紅”。⑤

通過閱讀和理解上述關(guān)于對“非營利性”的解釋，使我對“非營利性”有了較為清晰、明確的了解和理解。若用最簡捷的表達方式就是：

成本+稅、費+報酬=公證收費總額

至此，我對“非營利性”算是找到了較為圓滿的答案。但是，卻在頭腦中又反應(yīng)出這樣一個問題：既然如此，為什么公證業(yè)內(nèi)人士又那么熱衷于具體法定公證事項的立法呢?是否因為他們的公證事務(wù)甚少，而通過法定公證事項來攬到更多的工作去做呢?或是認(rèn)為他們對社會的貢獻太小，為社會公益作出的成績太少，而爭取為社會作出更大的貢獻呢?抑或是由于公證從業(yè)人員的報酬太低，想通過法定公證事項來增加收入、提高報酬呢?所有這些，都需要繼續(xù)思索、探尋。

三、潛意識中還有些什么

所謂潛意識，就是指潛伏的、隱蔽的意識。這個詞說起來不是很通俗，有些“學(xué)院氣派”或“書卷氣息”，主要就在于一個“潛”字。“潛”的原義是指隱藏在水里的意思，后來就引伸為隱蔽、秘密等。①如范仲淹在《岳陽樓記》中的“日星隱曜，山岳潛形”，違法亂紀(jì)之人的“潛逃”等。相類似的說法還有“潛臺詞”(戲劇用語)，“潛規(guī)則”(游戲用語)之類。

在這里引用“潛意識”，是指那些熱切地主張立法確認(rèn)“具體法定公證事項”到底還包含有其他什么隱藏的含義、動機或目的。

我國的《公證法》最終沒有規(guī)定具體的法定公證事項，但在立法過程中的送審稿曾草擬有下列法定公證事項：

“(一)國家重大建設(shè)項目、政府采購項目的招投標(biāo)，股份公司設(shè)立等重要經(jīng)濟活動;”

“(二)發(fā)行、銷毀債券、彩票等涉及社會公眾利益的活動”;

“(三)拆遷房屋等時過境遷難以收集證據(jù)的活

動”;

“(四)不動產(chǎn)的繼承、轉(zhuǎn)讓、贈與、遺囑等重要民事活動”;

“(五)法律、法規(guī)規(guī)定必須辦理公證的其他事項”。

擬定這些法定公證事項的“明意識”是“為了確保重要經(jīng)濟和民商事活動的安全和秩序，防止對國家利益、公共利益和公民、法人、其他組織合法權(quán)益造成嚴(yán)重侵害”，①公民、法人或者其他組織就這些事項應(yīng)當(dāng)申請辦理公證。

但細(xì)察這些原擬的法定公證事項，就可發(fā)現(xiàn)都是一些比較“大宗”的經(jīng)濟、民商事事項，即其“標(biāo)的”相對較大。“標(biāo)的”的較大就意味著公證收費相對較高。這就很容易讓人聯(lián)想到“利”上面去。“利”又包括“利益”和“利潤”。“利益”就肯定包括收費較好且合理，不會有“虧”的感覺，而“利潤”，在這里就講不下去了，因為公證機構(gòu)的收費是不講“營利”的。

話說到這里，就可以進一步探究原來非常熱心于具體法定公證事項的人們，其心態(tài)和潛意識中還包括些什么了：肯定包括“利益”驅(qū)動，也就是通俗說的：可以多收費(多抓錢)。這是一種“脫光了”的說法。

還有什么嗎?有!原來“許多公證的從業(yè)人員希望《公證法》能明確規(guī)定法定公證的范圍，以解決目前證源較少的問題”。②這是一個更現(xiàn)實的問題。原來熱切希望立法確認(rèn)具體法定公證事項還有這么一個意思。

難怪，無論是追求多收費或解決證源問題，都無可厚非，完全可以堂而皇之地主張，無需掩掩飾飾，“猶抱瑟琶半遮面”。

但是，一方面又主張“非營利”，一方面又想多收費，這有沒有矛盾呢?

按照正面的、非常“陽光”的說法：“非營利”與多收費肯定沒有矛盾。因為：多收費是在“非營利”的前提下或框架內(nèi)的，收費標(biāo)準(zhǔn)又是國家制定的。無論收費有多高，都不會超出收費標(biāo)準(zhǔn)和突破“非營利”的范圍，即不會“謀求利潤”。只不過是靠增大工作量來增加收入而已。這已經(jīng)是非常清楚、明白的問題;不再有探究的必要。

然而，帶有“殫精竭慮”思維習(xí)慣的人，還是會要問“非營利”和多收費兩者之間到底有多大的距離?其潛意識中是指：多收費會不會已經(jīng)超出了“非營利”的范圍，已經(jīng)有了“利潤”了。這就很容易使人聯(lián)想到：在某種情況下，“記憶”和“記恨”到底有多大距離?這就是理解的問題了。其分界可以說是如“一根頭發(fā)絲”一樣大小。因此，要完全分辯清楚這個問題，會讓人感到為難;甚至，會感到有點兒吃力!

第二章

咀嚼“法定公證事項”

四、誘惑力

法定公證事項，通俗地說就是指法律規(guī)定必須辦理公證的事項。這包括兩方面的意思：一是有關(guān)自然人、法人或者其他組織必須向公證機構(gòu)申請辦理;二是公證機構(gòu)必須受理給予辦理。

法定公證事項又稱強制公證事項。如果有關(guān)自然人、法人或者其他組織對法律規(guī)定的公證事項不辦理公證，那么，他們所從事的經(jīng)濟和民、商事活動就不具備成立和生效的法定要件，其行為就屬無效。一旦發(fā)生糾紛，就得不到法律的支持和保護。它和機動車的強制第三者責(zé)任保險是相類似的。

當(dāng)擬議中的公證法要確認(rèn)法定公證事項的消息傳遍大江南北、長城內(nèi)外、珠峰腳下、東海之濱的時候，公證人員在現(xiàn)代條件下雖然無需再“奔走相告”，卻也激動不已，喜形于色、

溢于言表。的確：如果按擬議中的法定公證事項能夠通過立法途徑和程序確認(rèn)下來，那么，公證機構(gòu)及其人員的存在和發(fā)展就多了一份有力的保障;特別是對那些人均年收入不足三萬元的公證機構(gòu)來說，就增加了“養(yǎng)家糊口”的條件。真是美事一件!

而且，立法確認(rèn)法定公證事項，是得到最高司法行政機關(guān)支持的。《公證法講話》提到：“在《公證法》里規(guī)定法定公證問題有兩種寫法。第一種寫法，就是直接寫上具體的法定公證事項。第二種寫法，就是規(guī)定法定公證的原則。應(yīng)該說，第一種寫法是最高目標(biāo)”，“司法部曾經(jīng)也想按這個路子走”。①這給公證行業(yè)是個很大的鼓舞,并一度認(rèn)為這已是板上釘釘?shù)氖隆ＵT惑力確實不小!

五、翹首以待

在《公證法》未頒布之前，法定公證事項一直是業(yè)內(nèi)人士對《公證法》的熱切期待。因為：他們是學(xué)法律、懂法律的人士，知道法律的分量。更因為：他們是公證行業(yè)的業(yè)內(nèi)人士，懂行。在談到公證立法，尤其是談到法定公證事項時，他們的那種美滋滋、嘖嘖聲，讓聽到的人們羨慕。法定公證事項向他們展示的是一幅壯麗而美好的圖景。他們翹首以待《公證法》的頒布，其核心和實質(zhì)就是法定公證事項。

可是，他們當(dāng)中很少有人想到甚至有的根本沒有想到：真的有可能、有必要通過公證立法確認(rèn)具體的法定公證事項了嗎?筆者認(rèn)為：

(一)具體事項是否公證，首先，決定于社會需求而不是國家強制。國家設(shè)立公證制度，人們了解公證制度，是否申請辦理公證，當(dāng)事人自己可以權(quán)衡、把握。如果通過公證對他們更有利，他們會自然選擇公證。如某些合同公證就是這樣。如果他們認(rèn)為無需公證或沒有多大必要，他們自然不會申辦公證。如國內(nèi)的結(jié)婚公證。這在國際上通行的叫法是“當(dāng)事人意思自治原則”。

(二)具體事項的是否公證，取決于事項本身具有的性質(zhì)或國家其他法律、法規(guī)和政策規(guī)定。如某些事項，若不及時保存證據(jù)，就非常容易滅失，將來也難于取得。很有必要通過公證程序，確認(rèn)、保護和保全證據(jù)，以備將來發(fā)生糾紛之虞。甚至國家相關(guān)法律、法規(guī)也明令要求保護。如城市房屋拆遷事項的補償安置協(xié)議就是如此。

(三)具體事項的是否公證，關(guān)乎事項本身的需要或其證明、證據(jù)效力。如果某事項未經(jīng)過權(quán)威的部門、機構(gòu)確認(rèn)，就容易偽造、變造或其他弄虛作假的現(xiàn)象，失去客觀性，使用起來也失去公正性。如有關(guān)出國使用的的出生、生存、死亡、經(jīng)歷、學(xué)歷、學(xué)位、職務(wù)、職稱，乃至有無犯罪記錄和文書上的簽名、印鑒、日期，文書的副本，影印本與原本相符等，就必須經(jīng)過公證或相關(guān)使領(lǐng)館確認(rèn)。

以上法定公證事項的特征說明：公證事項的立法確認(rèn)是有前提、有條件的。不是想立法確認(rèn)就立法確認(rèn)的。無論具體事項多么重要，對社會影響多么大，對公證機構(gòu)有多么大的好處，亦然。

反觀曾經(jīng)草擬立法確認(rèn)的公證事項，大都不具備法定公證的特征，有的具備的已由相關(guān)行政法規(guī)或規(guī)章去確認(rèn)，無需再通過公證立法重復(fù)確認(rèn)。因此，對不符合法定條件和特征的事項，無論怎么翹首以待得到立法的確認(rèn)，結(jié)果也是落空的。是否也可以這樣說：“法律，不相信眼淚”!

六、泄氣

在《公證法》頒布之后，原來被熱切期待的法定公證事項被取消了，只在相關(guān)條款中確認(rèn)了法定公證的基本原則。

這使那些原來翹首企盼公證立法確認(rèn)具體法定公證事項的人們，就象泄了氣的皮球，一下子就癟下去了。

隨之，各種議論也就來了：

有的說，司法部沒得力!你司法部沒什么大權(quán)的，人家沒“睇你的數(shù)”(“瞧不起”的意思);中央集權(quán)制國家，司法部是小司法;不象“三權(quán)分立”國家，司法部是大司法;“人家沒有什么需要求你們的”(這個“人家”是指什么?是指其他司法機關(guān)，還是指別的權(quán)力部門，不很確切)。

有的說：司法部的領(lǐng)導(dǎo)不得力!沒法“褒得熟”(討得好)全國人大主管立法的領(lǐng)導(dǎo)和核心成員，誰會支持你呢(“你”既指司法部領(lǐng)導(dǎo)，也指法定公證事項，一語雙關(guān))!這不僅說得相當(dāng)庸俗，而且非常市儈。甚至，還有些其他公然揶揄或帶有貶損色彩的話，不一而足。大有“防民之口，甚于防川”的架勢。由于法定公證事項未能在公證立法中得到實現(xiàn)，使得好些人對《公證法》給予公證機構(gòu)和公證人員的其他有利之處也大受影響，興味索然。這在心情上是可以理解的。因為;失去了具體法定公證事項，就等于《公證法》未能給他們下“金蛋蛋”。但是，客觀地說，《公證法》給公證機構(gòu)和公證人員的其他有利之處還是值得肯定的(在此不予集中闡述)。

好在被取消了法定公證事項所產(chǎn)生的失落氣氛中，還是有人說：無論你滿意也好，不滿意也好，反正公證已經(jīng)立法了;既然立法了，就有了修改的條件和可能;有什么要說的，就盡管說吧!對此，有人說是客觀、實在、有道理;也有人說是“阿Q精神”——精神勝利法。莫衷一是!

還好在法定公證事項的未被確認(rèn)，仍不是世界未日：早晨，太陽還是從東方升起，晚上，太陽還是從西邊下山;“走了太陽，來了月亮，又是晚上”;①時間在繼續(xù)，公證事業(yè)也并未因此而走向衰敗，更不會消亡，仍然是繼續(xù)存在，還要謀求發(fā)展。

說不定：法定公證事項的被取消，對公證機構(gòu)和公證人員也存在著別的好處呢!天知道：“禍兮福所倚，福兮禍所伏”。②世界上的萬事萬物均處在矛盾和運動中……

七、明智之舉

事到如今，我們已經(jīng)知道：“許多同志都期待著《公證法》能規(guī)定一些法定公證事項但最后還是未能如愿”，“這里面有幾個原因：一是從立法慣例上講，法定公證事項一般都是通過實體法律體現(xiàn);二是法定公證觸及相關(guān)部門的管理職能，面臨的

阻力很大;三是贊成法定公證的聲音很弱。”③因此，我們沒有必要太多地怨天尤人。難道不是嗎：“牢騷太盛防腸斷，風(fēng)物長宜放眼量。”①

如果我們細(xì)細(xì)咀嚼原擬的法定公證事項，就會發(fā)現(xiàn)這些事項也確實不符合上面已經(jīng)說過的法定公證的法律特征。若把不應(yīng)為的事而強為，誰都會感到心里不舒服。不難設(shè)想：如果強行把那些原擬的法定公證事項在這次公證立法確認(rèn)下來，真不知道相關(guān)的部門、組織、人士會怎樣看待這一立法行為，會怎樣對待公證機構(gòu)及其公證人員?如果他們(申請公證當(dāng)事人)在交了公證費、拿走公證書之后甩下幾句牢騷話、風(fēng)涼話，我們會有何感想?久而久之，日子怎么過?他們會認(rèn)為公證人員是寄生在他們身上的寄生蟲嗎?雖然早在幾千年前的亞圣孟子就已揭示了“勞心者治人，勞力者治于人;治于人者食人，治人者食于人，天下之通義也”的社會規(guī)律②，但由于此前的社會政治運動多數(shù)只是摘用前面兩句且加以發(fā)揮，并根深蒂固地把“勞心者”理解為統(tǒng)治者，把“勞力者”理解為被統(tǒng)治者，而不是理解為腦力勞動與體力勞動的社會分工;對此，我們心里肯定也不是很舒服。

因此，本次公證立法沒有確認(rèn)原擬的具體法定公證事項，而只是確定了法定公證原則，對于方方面面來說，都是一件幸事。我們應(yīng)當(dāng)充分肯定：這是立法機關(guān)的明智之舉。

第三章

“公益性”決定著“非營利性”么

八、直面“公益性”

無論是公民(自然人)、法人或者其他組織都是社會的“分子”或稱“細(xì)胞”。他們都不可能脫離社會而獨立存在，這就決定著他們與社會公共利益會發(fā)生必然的聯(lián)系。他們申請辦理公證的行為就是如此。公證機構(gòu)辦理公證的行為，不僅直接對社會和國家方面具有公益性，而且在作為公證申請人的公民(自然人)、法人或者其他組織及與公證事項有關(guān)的公證利害關(guān)系人與社會公共利益發(fā)生必然的聯(lián)系方面也具有公益性。公證的公益性是毋庸置疑的。

《公證法釋義》認(rèn)為：公證機構(gòu)有兩個基本特性：“即非營利性和獨立性”，并認(rèn)為“非營利性是指公證機構(gòu)的設(shè)立是以非營利為目的，具有公益性”，①還稱“如果一項公益性事業(yè)以營利為目的,則勢必與其履行的社會職責(zé)相背離”。②

筆者認(rèn)為以上觀點的邏輯結(jié)構(gòu)是這樣的：公益性不是公證機構(gòu)的基本特性(非營利性和獨立性才是公證機構(gòu)的基本特性);公益性決定著公證機構(gòu)的非營利性。

應(yīng)該說，上述觀點是非常權(quán)威的。它是全國人大常委會法制工作委員會編的《中華人民共和國法律釋義叢書》中對《公證法》作出的解釋性觀點。在闡釋上述觀點時，還就公證行使司法證明權(quán)所擔(dān)負(fù)的社會責(zé)任，通過司法證明手段預(yù)先解決當(dāng)事人在民事交往中可能產(chǎn)生的爭端，發(fā)揮公證預(yù)防性功能，以獲得司法穩(wěn)定，以及“公證是國家為保證法律的正確實施，穩(wěn)定社會經(jīng)濟、民事流轉(zhuǎn)秩序，預(yù)防糾紛，減少訴訟，保護公民、法人和非法人組織的合法權(quán)益而設(shè)立的一種預(yù)防性的司法證明制度”(江曉亮等著《公證實務(wù)指南》，中國社會科學(xué)出版社1993年版)等等，都說明公證“帶有很強的非營利性和公益性”。①

從上述觀點看，公益性和非營利性的邏輯關(guān)系和緊密聯(lián)系也是毋庸置疑的。并且，公益性成了非營利性的基石。

但是，如果我們通過層層剝筍的方法，去具體辯析公益性所“益”的和非營利性所“利”的對象和范圍之后，就會發(fā)現(xiàn)：僅就公證的公益性而言，公證機構(gòu)是否就應(yīng)當(dāng)“非營利”，則仍有值得商榷的地方和必要。

九、公益性“益”了誰

毋庸諱言：公證制度是一種“預(yù)防糾紛“的法律制度。它對于保障國家法律的正確實施，維護社會秩序的穩(wěn)定乃至整個社會的安定團結(jié)，保障國家經(jīng)濟建設(shè)的順利進行，無疑具有巨大的作用。公證機構(gòu)具體承擔(dān)著這種責(zé)任，通過公證活動達到預(yù)防糾紛的目的，因而具有公益性。這是非常練達而明了的道理。很顯然，在這個意義上說：“公益性”益的是社會和國家。

而“預(yù)防糾紛”落到實處的對象是公民(自然人)、法人或者其他組織。他們之間的經(jīng)濟和民、商事活動能否在法律的框架內(nèi)進行，不僅僅與社會秩序和國家利益相聯(lián)系，而且與他們自身的合法權(quán)益有著直接的而且是重要的關(guān)系。行使公證職能的公證機構(gòu)通過公證活動確保他們的行為在法律的范圍內(nèi)進行，在盡可能的情況下避免糾紛、減少訟爭，使他們的合法權(quán)益免遭損害和損失。因此，在這個意義上說，公益性所“益”的直接對象也包括的公民(自然人)、法人和其他組織。

公民(自然人)、法人或者其他組織申辦公證，是公證事項的當(dāng)事人。但是，有不少公證事項除了公證當(dāng)事人之外，還有與公證事項有關(guān)的利害關(guān)系人。在這種情況下，公證行為保護的就不僅僅是公證當(dāng)事人的合法權(quán)益，還有公證利害關(guān)系人的利益，從這個角度來說，公益性“益”的還不止是公證當(dāng)事人，還有公證利害關(guān)系人。

由上可見：公益性“益”的對象范圍是何等的寬泛!大到社會和國家，小到組織和個人。那么，行使公證職能的公證機構(gòu)不以營利為目的，似乎是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｈ欢绻龠M一步把“公益性”與“非營利性”具體落實到公證收費事宜上去分析，“問題”就出來了。

十、最“利”公證當(dāng)事人

業(yè)內(nèi)人士和知情者都知道：公證機構(gòu)辦理公證是要收費的。站在公證當(dāng)事人的角度來說：公證當(dāng)事人申辦公證是要交費的。因此，盡管公證機構(gòu)的公益性“益”的對象范圍相當(dāng)寬泛，但負(fù)有交費義務(wù)的只有申辦公證事項的當(dāng)事人。也就是說：由“公益性”決定的公證機構(gòu)的“非營利性”，最終落實到公證當(dāng)事人身上。“非營利性”體現(xiàn)在收費問題上，最有利的就是公證當(dāng)事人，或換句話說：公證當(dāng)事人是公證機構(gòu)“非營利性”的最大受益者。在這個意義上說，“非營利性”是對他們而言的。

可見：公證當(dāng)事人幾乎沾盡了“公益性”所決定的“非營利性”的光!至此，事情已非常明晰：作為“公益性”受益對象的社會和國家，是在社會秩序、經(jīng)濟秩序方面受益，是在公證法律制度方面受益。而作為“公益性”受益對象的公證當(dāng)事人(它可以是公民，也可以是法人或其他組織)，卻在“公益性”決定的“非營利性”上面受益。因為他們要交納公證費，“非營利”成了專門對他們而言。

經(jīng)過這樣一番透析“公益性”，我們就清楚地發(fā)現(xiàn)：由“公益性”決定的“非營利性”并不完善，更談不上完美。因為：“公益性”所“益”的對象范圍很寬;而“非營利性”所“利”的對象范圍卻很窄;缺乏令人信服的科學(xué)性和合理性。或者說：“公益性”所“益”的是廣義上的社會關(guān)系，而它所決定的“非營利性”所“利”卻是狹義上的社會關(guān)系，具體說就是金錢關(guān)系。是否可以這樣說，它們之間是兩個不同的社會科學(xué)范疇?

十一、理所應(yīng)當(dāng)嗎

在分析了“公益性”與“非營利性”的邏輯關(guān)系后，一個巨大的疑問號產(chǎn)生了：由“公益性”而決定“非營利性”，是理所應(yīng)當(dāng)嗎?要回答這個問題，就應(yīng)當(dāng)具體考察一下“公益性”是否成為制約“非營利性”的必然因素。筆者認(rèn)為：

首先，上面已述：“公益性”惠及廣大的社會關(guān)系和社會成員，而“非營利性”實際惠及的僅僅是公證當(dāng)事人和公證利害關(guān)系人。由于“公益性”惠及的社會成員眾多而決定著“非營利性”必須惠及人數(shù)很少部分的公證當(dāng)事人及其利害關(guān)系人，二者之間沒有必然的聯(lián)系。如果說，基于“公益性”惠及的對象廣泛，因之必須實行“非營利性”以惠及同樣廣泛的對象，這是公平合理、順理成章的。而現(xiàn)在的情形卻是恰恰相反：惠及的卻是相對很小一部分對象。反過來說：由于“非營利性”惠及的是很小一部分對象，因而這很小一部分對象卻享盡了“公益性”的全部成果。這是不“公平”、也不“合理”的。

其次，國家不應(yīng)承擔(dān)公證費用，這肯定是對的;但公證人員就一定要當(dāng)苦行僧嗎?《公證法釋義》認(rèn)為：“公證受益人不是社會全體成員，國家不應(yīng)承擔(dān)公證人提供服務(wù)所需求的費用。”①這在肯定國家不應(yīng)承擔(dān)公證費用的同時，也肯定了公證費用應(yīng)該由公證當(dāng)事人來承擔(dān)。而公證費用是“非營利性”的，因而在計收成本和稅、費之后，公證人員的報酬就相當(dāng)難把握了。盡管公證收費標(biāo)準(zhǔn)可根據(jù)“當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r由物價部門來確定”，①但標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)核定，按以往和現(xiàn)在的習(xí)慣，是不會“年年改變”的，因而受市場調(diào)控的幅度很小，也就是說很難隨市場服務(wù)價格的起落而浮動。公證業(yè)務(wù)多是這樣，公證業(yè)務(wù)少也是這樣。如果業(yè)務(wù)多，報酬當(dāng)然保障;反之，則難以保障，甚至有可能連公證機構(gòu)及其人員的生存也難以為繼，發(fā)展更談不上。而我國現(xiàn)時的公證機構(gòu)大都采取固定工資為標(biāo)準(zhǔn)的報酬形式，這就形成了無論公證業(yè)務(wù)多與少，報酬卻一樣;懶得去發(fā)掘證源。這也是妨礙公證事業(yè)發(fā)展的一個因素。再說了：公證證源這東西，說實在話是社會需求來決定的，不是隨便可以發(fā)掘的——社會、經(jīng)濟發(fā)達的，證源就多，反之就少。因此，在“非營利性”原則下，能拿到固定工資標(biāo)準(zhǔn)的報酬就基本“大吉”了，就別想“發(fā)財”了(那怕是一點小財)!在這個意義上說，實行“非營利性”的理由也不很充分。

由此看來，“公益性”不是制約“非營利性”的必然因素。單就此而言，因公證具有“公益性”就決定其實行“非營利性”，并不見得是“理所應(yīng)當(dāng)”的事情。因此說，如果其他公益性事業(yè)實行非營利是必要的、正確的話，那么，公證這種公益性事業(yè)實行非營利不僅不是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模疫€顯得有點蹩腳!

至此，筆者必須聲明一點：我不是反對公證的非營利性，而是認(rèn)為因其具有公益性就要實行非營利性，對于“公證”這一行業(yè)來說，理由不是很充分、很應(yīng)當(dāng)(具體觀點到下面第五章第十八節(jié)再述)。