行政自由裁量伴隨著行政過程而生，并貫穿于行政過程的始終。施*茨言：“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心。”[①]行政自由裁量的控制是一項(xiàng)系統(tǒng)性的復(fù)雜性的工作，是依法行政尤為重要的一個問題。單一的控制機(jī)制對其難以奏效，控制行政自由裁量權(quán)需要從立法、司法、行政等多維度著手，并結(jié)合我國行政執(zhí)法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不斷完善這一方面的制度。

一、行政自由裁量權(quán)產(chǎn)生的幾個因素

我國較早出現(xiàn)有關(guān)行政自由裁量的定義，或許是王*燦教授主編的《行政法概要》，書中對行政自由裁量的定義是：“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時，可以依據(jù)自己的判斷采取適當(dāng)方法的，是自由裁量的行政措施。”作為我們探討當(dāng)前行政自由裁量的基礎(chǔ)，它反映了行政自由裁量權(quán)的歷時性發(fā)展。按照《布萊克法律詞典》的解釋，裁量就是為法官和行政人員所享有的，在他們認(rèn)為合適或者必要的情況下行為或不行為的選擇權(quán)，如果沒有標(biāo)明濫用裁量權(quán)，這種行為或者不行為就不能被推翻。在學(xué)理上，多數(shù)學(xué)者對行政自由裁量權(quán)的定義有所不同，但實(shí)質(zhì)是一樣的，即行政執(zhí)法主體在行政管理活動過程中所擁有的，可以依據(jù)具體的實(shí)際情況和自己的合理意志和判斷，做出對行政相對人有影響的一種行政權(quán)力。產(chǎn)生行政自由裁量權(quán)的因素，主要有以下幾點(diǎn)：

(一)立法層面天然缺失。行政自由裁量理論出發(fā)點(diǎn)是立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)享受自由裁量權(quán)，原因在于代表廣泛民意的立法機(jī)關(guān)是無法預(yù)料到社會的發(fā)展趨勢、也無法預(yù)料到行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)過程中出現(xiàn)的各種現(xiàn)象。另一方面，法律是社會實(shí)踐活動的集中表現(xiàn)或者提煉，落后于社會實(shí)踐，立法機(jī)關(guān)更不可能預(yù)先設(shè)定適當(dāng)?shù)目晒┬姓C(jī)關(guān)作為其執(zhí)法依據(jù)的法律規(guī)范。故只好賦予行政機(jī)關(guān)依據(jù)實(shí)際情況以及積累的行政經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識儲備，結(jié)合當(dāng)前或者一定時期內(nèi)的行政政策目標(biāo)作為行政行為恰當(dāng)與否的衡量基準(zhǔn)，以此作出合法合理的自由裁決，如此達(dá)到實(shí)現(xiàn)個案正義之行政目的。

(二)行政權(quán)自身性質(zhì)使然。行政職權(quán)的內(nèi)容具有廣泛性，國家進(jìn)行行政管理的目的在于引導(dǎo)社會妥當(dāng)?shù)倪\(yùn)行，所及的范圍囊括經(jīng)濟(jì)、法制、治安、教育、體育等眾多方面。行政權(quán)被定義為服務(wù)型的權(quán)力，面對眾多的管理對象，如果事事依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)范，將導(dǎo)致行政效率的低下，而這與行政權(quán)追求的效率優(yōu)先的價值目標(biāo)相違。基于兩點(diǎn)，法律賦予了行政自由裁量權(quán)，以更好的服務(wù)社會和實(shí)現(xiàn)效能。

(三)市場經(jīng)濟(jì)下的規(guī)制趨漸完善與成熟，產(chǎn)生了一些列配套的市場規(guī)制法。然而，市場并不是萬能的，它瞬間變化萬千，它也有失靈的時候。在市場不能挽救社會經(jīng)濟(jì)之時，政府干預(yù)適時而生，并且政府對社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)力度和廣度不斷加強(qiáng)，行政自由裁量亦隨之?dāng)U大。

產(chǎn)生行政自由裁量權(quán)的土壤，從消極的角度而言，是由于立法的局限性和市場的靈活多變性導(dǎo)致的，正如上述;從積極的角度而言，是由于行政自由裁量權(quán)具有適應(yīng)社會發(fā)展的能力，具有實(shí)現(xiàn)個案正義的能力。因此，在行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)生，是規(guī)則與任意裁量之間的平衡點(diǎn)，它之所以存在，是法治允許自由裁量彌補(bǔ)自身的不足，是法治社會必不可少的法律元素。法治并不要求消滅行政自由裁量權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)控制它的行使。[②]我們可以從外部與內(nèi)部兩個方面對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效控制。

二、行政自由裁量權(quán)外部控制

立法上允許行政機(jī)關(guān)享有自由裁量權(quán)，為的是讓其解決法律的滯后性所帶來困擾，解決因行政行為引發(fā)的新問題。同時，濫用行政自由裁量權(quán)的現(xiàn)象也大量存在，這引起我們的擔(dān)憂，因?yàn)檫@種濫用行為何時會侵犯行政相對人的合法權(quán)益，我們無從得知，我們能做的是對其進(jìn)行合理的限制。對行政自由裁量權(quán)的合理性控制核心是規(guī)范行政權(quán)的行使，使行政權(quán)合乎形式的法律，也要合乎公共法理。由于行政自由裁量權(quán)是一個復(fù)雜而系統(tǒng)的權(quán)力，是社會多因素共同作用的結(jié)果，所以考量這些因素成為控制行政自由裁量的一個突破口。筆-者認(rèn)為實(shí)現(xiàn)行政自由裁量的控制，應(yīng)從其外部規(guī)制解析。

(一)通過立法控制進(jìn)行解析

立法層面的缺失導(dǎo)致了行政自由裁量的失控，立法機(jī)關(guān)在授權(quán)過程中給行政機(jī)關(guān)預(yù)留過大的自由決定空間，但又缺少必要的客觀的考量標(biāo)準(zhǔn)，由此引發(fā)裁量權(quán)的濫用。為此，我們可以援引了源自洛-克的《政府論》中提出的“禁止授予立法權(quán)原理”。依據(jù)該原理，在當(dāng)前行政實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)依法律所獲取的立法權(quán)應(yīng)當(dāng)是有一定限度和節(jié)制的。這種節(jié)制和限制體現(xiàn)在：授權(quán)時應(yīng)當(dāng)去除一些不必要的裁量、立法機(jī)關(guān)在授權(quán)文件中要做到適當(dāng)?shù)氖跈?quán)，規(guī)定行政自由裁量的范圍大小和幅度空間等多個方面。在立法機(jī)關(guān)完全可以做到自己制定合理的行政規(guī)范時，則沒有必要上述授權(quán)。反之，則應(yīng)當(dāng)事先對自由裁量進(jìn)行一個適當(dāng)?shù)脑O(shè)定。如此方能確保制定出來的是一個良好的規(guī)范，如果是“惡法”，這本身是對社會公共法理的公然違背，是對社會正義的公然破壞。立法控制側(cè)重于設(shè)定好自由裁量的邊界、程序及條件，確保裁量權(quán)行使在邊界內(nèi)。通過設(shè)定準(zhǔn)則，既能為行政機(jī)關(guān)提供行之有效的約束裁量權(quán)的規(guī)范，又給法院提供一個客觀的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

但是，立法控制存在著不合理之處，具體表現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：

1.立法機(jī)關(guān)所立之法難以準(zhǔn)確地定位并細(xì)致地規(guī)范自由裁量權(quán)，因?yàn)榱⒎ㄕ卟⒎菬o所不知。“即使是有代表性的立法者，他們的知識和推理能力也都有局限，他們中任何個人不可能知道別人知道的每一件事，也不可能作出只有集體才能作出的論斷。”[③]當(dāng)社會現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)新的行政管理活動時，立法無法迅速做出一項(xiàng)新的規(guī)范，以供行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法的依據(jù)，而待出現(xiàn)新的執(zhí)法依據(jù)之時，此時執(zhí)法已顯得滯后。

2.立法機(jī)關(guān)的組織構(gòu)成和活動方式不利于控制自由裁量權(quán)。各級人民代表大會代表的選舉、會議的舉行、決議的事項(xiàng)等方面與行政權(quán)的即時性不相符，而我們不可能要求作為立法機(jī)構(gòu)的人民代表大會迎合行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法工作，各級人民代表大會特定的組織方式使其難以對重大議題達(dá)成一致意見，即使是它的常設(shè)機(jī)構(gòu)常委會也很難在短時間內(nèi)作出一致的決定。各級人大代表來源于社會的各個領(lǐng)域、各個階層，具有廣泛的代表性，這使得它的組成人員中具有專門行政管理技術(shù)的人員較少，在對行政自由裁量時難以面對專業(yè)性質(zhì)較強(qiáng)的自由裁量事項(xiàng)，難以作出全面而專業(yè)的規(guī)范評估，難以同時監(jiān)督數(shù)量龐大的行政機(jī)構(gòu)。

3.立法機(jī)關(guān)的關(guān)注重點(diǎn)和核心任務(wù)不在于矯正具體行政行為，而在于制定法律、選舉代表及各級行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)等方面。各級人民代表大會選舉產(chǎn)生的行政機(jī)關(guān)對其產(chǎn)生機(jī)關(guān)、上級政府及社會公眾負(fù)責(zé)，這種負(fù)責(zé)是行政機(jī)關(guān)必須主動為之的，而全國人大對其產(chǎn)生的行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督則不具有很強(qiáng)的主動性。

(二)通過司法控制進(jìn)行透析

司法控制規(guī)則是注重通過審查行政自由裁量權(quán)行使是否遵循法律與行政法規(guī)確定的自由裁量的邊界、程序，防止行政自由裁量的濫用。目前，我國對行政自由裁量權(quán)的司法控制依舊是薄弱的環(huán)節(jié)，這主要是因?yàn)橐恍┧痉C(jī)關(guān)受制于地方的財政，有“地方法院”的嘲諷性稱謂，雖然當(dāng)前進(jìn)行的司法改革有望破解這個難題。在英美國家，他們極力構(gòu)建的裁量控制模式支點(diǎn)都是司法審查，而且這種司法審查的地位是相當(dāng)堅(jiān)固的。結(jié)合我國《行政訴訟法》第6條之規(guī)定，人民法院也只能對行政機(jī)關(guān)的具體行為的合法性進(jìn)行審查，至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍之內(nèi)做出的具體行政行為的適當(dāng)性，法院則沒有審查的權(quán)限。對于行政行為的合理性或者適當(dāng)性的審查，一般則由行政復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行，在此基礎(chǔ)上做出復(fù)議決定。筆-者認(rèn)為這種審查方式是存疑的，因?yàn)樽龀鼍唧w行政行為的行政機(jī)關(guān)與行政復(fù)議機(jī)關(guān)具有隸屬或者直接領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，這樣無疑會存在不公正的復(fù)議決定的嫌疑。故對行政裁量的審查應(yīng)當(dāng)包括合法性審查、程序性審查和合理性審查，在這幾類審查方式當(dāng)中，最有意義的是合理性審查，即實(shí)質(zhì)性審查，這種審查的最大優(yōu)勢在于得出裁判的公正性，這符合行政法上所言的合理性原則之要求。

從英美法系國家的司法實(shí)踐來看，行政法上的比例原則與合法預(yù)期之保護(hù)制度在控制行政自由裁量發(fā)揮積極的作用。筆-者認(rèn)為可以考慮引入當(dāng)前的司法控制模式，與上述提到的審查方式整合，形成一個集合法性審查、合理性審查、違反比例原則與違法合法預(yù)期保護(hù)原則為一體的綜合性的審查機(jī)制。這樣可以達(dá)到一個有效控制的效果，也可以改革新常態(tài)的契機(jī)中提高司法機(jī)關(guān)在權(quán)力構(gòu)架中的總體地位。

對于法治國家而言，法院的救濟(jì)是正義的最后一道防線。只有在行政權(quán)的運(yùn)作侵害了行政相對人的合法權(quán)益和沒有其他救濟(jì)途徑，并且法律沒有排除司法救濟(jì)的情況下，它才對行政自由裁量的運(yùn)作進(jìn)行司法審查。司法控制具有上述所言的優(yōu)勢，同樣在實(shí)際實(shí)施過程中顯露出來的缺點(diǎn)主要有以下：

1.司法機(jī)關(guān)對行政自由裁量的控制同樣具有滯后。因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)對行政自由裁量權(quán)的控制是通過行政訴訟來實(shí)現(xiàn)的，采取的是“不告不理”的原則，如果沒有行政訴訟，則法院沒有辦法對行政自由裁量進(jìn)行控制，通過訴訟途徑來實(shí)現(xiàn)的司法控制無法對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行現(xiàn)場干預(yù)，它是一種事后控制，與行政行為不具有同步性。法院也不可能主動進(jìn)行自由裁量的控制，這樣是為了保證法院的中立地位。司法機(jī)關(guān)對行政案件中的審查范圍也是有限的，“將所有行政活動納入司法控制之網(wǎng)中是不可能的。”[④]網(wǎng)羅在司法控制的范圍之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)是立法做出規(guī)定的事項(xiàng)。

2.法官的行政專業(yè)水準(zhǔn)不及行政機(jī)關(guān)的專業(yè)水平。法官們的專業(yè)知識，大多數(shù)局限于法律知識以及社會生活常識，當(dāng)然也不排除少數(shù)法官具有廣泛的知識儲備，這樣的知識儲備足以讓他對所有行政領(lǐng)域進(jìn)行客觀審查。面對同樣的自由裁量，行政機(jī)關(guān)或者部門有更多更專業(yè)的人員進(jìn)行評價，這種評價更優(yōu)于司法機(jī)關(guān)做出的評價，用法官的裁量取代行政人員的裁量并不具有當(dāng)然的合理性。同樣，司法機(jī)關(guān)過分嚴(yán)格地控制行政自由裁量權(quán)亦不具有適當(dāng)性。

三、行政自由裁量權(quán)內(nèi)部控制

行政裁量的內(nèi)部控制有其一定的實(shí)踐基礎(chǔ)，這是基于有大量的內(nèi)部控制現(xiàn)象和被組織化的行政內(nèi)部控制制度存在，主動進(jìn)行內(nèi)部自我約束的行政裁量起到人權(quán)和秩序保障的功能，同時也基于外部行政裁量控制存在著功能性不足。在“政府主導(dǎo)型”的法制發(fā)展過程中，這種控制方式無疑是重要。進(jìn)幾十年來，中國法制所取得的進(jìn)步，絕大程度上是自上而下的法制發(fā)展模式，是由政府占主要領(lǐng)導(dǎo)地位的推進(jìn)法制進(jìn)步方式。“政府主導(dǎo)型”的法制推進(jìn)基本方式有：一是規(guī)范行政程序，鼓勵公眾參與;二是制定更加明確、可操作的行政政策或裁量基準(zhǔn)。

上述的基本方式中，最為突出的是制定裁量基準(zhǔn)。所謂裁量基準(zhǔn)是以規(guī)定行政裁量的行使為內(nèi)容的行為規(guī)范，一般以行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件為裁量體，是一種較為程式化的和相對統(tǒng)一的要求，而不是行政執(zhí)法人員依據(jù)自身經(jīng)驗(yàn)意識做出判斷或者依據(jù)個別領(lǐng)導(dǎo)指示進(jìn)行執(zhí)法活動。裁量基準(zhǔn)的制定是經(jīng)過結(jié)合實(shí)際執(zhí)法情況及未來趨勢等綜合因素進(jìn)行的，它的顯著特征是：制定主體的多元化，凡是有權(quán)制定和發(fā)布規(guī)范性文件的各級人民政府都可制定基準(zhǔn);涉及范圍領(lǐng)域廣，不僅涉及行政處罰，而且涵括行政給付、行政許可等領(lǐng)域。[⑤]

行政內(nèi)部的控制機(jī)制應(yīng)該成為推進(jìn)法治的主動力，也是建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府的有效途徑。行政自由裁量的內(nèi)部控制的核心應(yīng)該是制定以裁量基準(zhǔn)為核心的行政規(guī)則，施行“規(guī)則之治”。除了制定裁量基準(zhǔn)之外，另外一個路徑是：“抑制行政自由裁量濫用的核心技術(shù)應(yīng)當(dāng)是通過程序的競爭控制”。[⑥]行政自由裁量的內(nèi)部控制所具有的優(yōu)勢在于：

1.立法控制與司法控制是一種較為傳統(tǒng)的模式，它們在本質(zhì)上是一種制約政府權(quán)力的消極機(jī)制，它并未觸及政府“積極行政的一面”。[⑦]行政自由裁量的內(nèi)發(fā)性在于，控制裁量權(quán)的愿望是從行政機(jī)關(guān)及行政人員自身衍生出來的，并且通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的一系列相關(guān)制度來具體實(shí)現(xiàn)的。現(xiàn)實(shí)中，我們不難發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)制定了大量的規(guī)范來約束自身與其工作人員職權(quán)的行使，同時也相應(yīng)的規(guī)定了責(zé)任承擔(dān)方式，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置較為人性的激勵機(jī)制來提高行政工作人員的服務(wù)性和責(zé)任心。在獎懲并行的制度下，行政權(quán)的行使由消極變?yōu)榉e極，能促使行政機(jī)關(guān)主動消除自身行政缺陷，不斷加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自身的完善與改進(jìn)。

2.行政機(jī)關(guān)擁有相當(dāng)比例的專業(yè)技術(shù)人員，這些人員往往涉及生活、交通、教育、文藝等等眾多領(lǐng)域，而且其所屬部門之間的協(xié)調(diào)合作關(guān)系相當(dāng)密切。一些行政機(jī)構(gòu)在處理某些專業(yè)性問題是還會臨時聘請專業(yè)權(quán)威或者專業(yè)機(jī)構(gòu)來輔助其行使職能，與此同時行政機(jī)關(guān)能夠有效地拓展專業(yè)知識。在某些大型公共工程建設(shè)，例如軌道交通、城市道路鋪設(shè)或改造等，專業(yè)人員的積極作用反映在這些活動的過程。除此之外，行政自由裁量的內(nèi)部控制較外部控制具有高執(zhí)法效率、低執(zhí)法成本的特點(diǎn)。

四、構(gòu)建適度合理的自由裁量權(quán)控制規(guī)則

不論是在實(shí)踐操作中還是理論構(gòu)建上，行政自由裁量的法律控制都存在不少亟待解決的問題，縱使是在法治較為發(fā)達(dá)的英美等國家同樣是一個難題。對此，應(yīng)當(dāng)注意：

(一)裁量規(guī)則必須合法適度。韋-德指出：在法治的地方是不能有不受限制的自由裁量權(quán)的，無限制的權(quán)利在法治社會里沒有任何位置，但法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。[⑧]促進(jìn)行使自由裁量權(quán)的良好行使是由更深一層的責(zé)任機(jī)制與績效機(jī)制，此外還應(yīng)當(dāng)考慮行政工作人員普遍的法律意識與道德倫理意識。裁量控制規(guī)則細(xì)化應(yīng)當(dāng)適度不應(yīng)過度，如過度反而會引起行政人員會無所適從、會使行政人員以規(guī)則為目的去行使職權(quán)而忽視行政活動本來的目的、忽視了行政人員能動性，從而將行政人員變成規(guī)則的執(zhí)行機(jī)器等負(fù)面效應(yīng)。

(二)建立裁量過當(dāng)責(zé)任機(jī)制。如果裁量規(guī)則與責(zé)任機(jī)制不相匹配，則兩者也只能是流于形式，建立有效的責(zé)任機(jī)制更能促進(jìn)自由裁量權(quán)向服務(wù)社會公益的方向發(fā)展。責(zé)任機(jī)制的建立迫使行政人員的自由裁量權(quán)對結(jié)果負(fù)責(zé)，通過行政人員最終的行為結(jié)果對其自由裁量權(quán)的運(yùn)行狀況進(jìn)行評價。

(三)考慮相關(guān)因素。相關(guān)因素是指做出行政自由裁量時應(yīng)考慮的要素。它必須是和具體的授權(quán)規(guī)定或整個法律相互吻合的，是依法行政和法治的內(nèi)在要求，反映憲政體制下行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)的基本關(guān)系，是良好行政的基本要求。

行政自由裁量控制的主要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)裁量的理性化，要實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)，在控制模式的選擇上，應(yīng)以內(nèi)部控制為主，逐步向多元的模式轉(zhuǎn)變和完善，既要通過立法規(guī)則的細(xì)化，又要壓縮不必要的裁量空間;既要注重事前、事后控制，又要注重行政程序過程的控制，唯有完善發(fā)展多元復(fù)合的裁量控制模式，才能在原則與靈活中找到一個平衡的支點(diǎn)。