隨著信息時代的到來和網絡技術迅速普及，人們在享受網絡帶來的快捷、便利的同時，其個人信息也易于受到來自網絡的巨大威脅，“人肉搜索”行為就是最典型的例證。隨著“人肉搜索”等網絡行為的泛濫化和網絡暴力化，出現了諸多涉嫌侵犯他人隱私的事件，甚至在北京出現了被稱為“人肉搜索”第一案的“王菲案”。“人肉搜索”為愈來愈多的人詬病，如何保護個人信息就成為當前亟待解決的問題。關鍵詞：人肉搜索寬嚴相濟刑法規制個人信息

一、問題的提出 隨著信息時代的到來，網絡已經成為我們學習、工作和生活的重要工具，網絡世界對人們現實生活影響的深度和廣度也不斷的深化和擴展。在網絡高效、便捷地給我們提供大量信息的同時，也易于把我們的個人信息公之于眾，在某種程度上侵蝕著我們個人隱私的空間，大大降低了個人生存的安全感?！叭巳馑阉鳌本褪亲畹湫偷睦C。 “人肉搜索”一詞是互聯網時代的新名詞，其含義是指搜索人通過將被搜索人的體貌特征、家庭住址、聯系方式、血型、學習和工作單位、收入狀況、成長經歷、照片等個人信息甚至其親朋好友的相關信息放在網上，展示給廣大網友，以此得到網友回應，從而達到自己獲得相應信息或者傳達某種信息之目的的一種網絡互動行為?！叭巳馑阉鳌弊畛跗鹪从?001年的微軟陳自瑤事件，此后愈演愈烈，2006年有“女子虐貓事件”，“銅須門事件”等，2007年的“史上最毒后媽”，張殊凡“很黃很暴力”事件，再次掀起了“人肉搜索”的高潮，到2008年人肉搜索事件趨于泛濫。網絡暴力下的“人肉搜索”事件開始挑戰我們的道德底線和法律雷區。針對“人肉搜索”行為的極度泛濫及其社會危害性的日益顯現，對“人肉搜索”行為的刑法規制問題迫切需要法學界和實務界予以充分的重視和研究。鑒于學界和實務界對于“人肉搜索”的概念尚未達成一致的共識，我國《個人信息保護法》尚未出臺，作者在本文中的論述難免過于淺顯和粗糙，權且當作是不自量力的拋磚引玉吧。 二、“人肉搜索”行為的刑法規制爭議 我國新出臺的《中華人民共和國刑法修正案（七）》對侵犯個人信息的某些行為進行了刑法規制，但對于“人肉搜索”行為并沒有加以規定，這是考慮到對于“人肉搜索”行為的概念界定尚未完全成熟，對于這種行為的認識還不深入，司法實踐中的具體案例尚付闕如，沒有成熟的司法經驗可供借鑒，更何況我國目前施行的寬嚴相濟的刑事政策在司法實踐中往往被理解為“寬”多“嚴”少，這些因素都導致對“人肉搜索”行為采取刑法規制不能實現。 對于“人肉搜索”行為是否需要入罪進行刑法規制，目前主要存在以下幾種觀點： 一是偽命題說，認為所謂立法追究“人肉搜索”的刑事責任是一個偽命題，在我國已經有保護個人名譽權和相關身份權利的刑事法律規定的前提下，完全沒有必要再多此一舉地討論“人肉搜索”行為的罪與罰問題。 二是非罪說，“人肉搜索”行為不該納入刑法的規制范圍，認為其只是存在于虛擬的網絡世界中，對個人及社會并不會產生嚴重的危害。 三是入罪但存在難題說，認為“人肉搜索”行為應該入罪但因存在調查、取證等困難，運行起來需要高昂的成本，認為最終會流于形式，成為一種紙上立法，難以有效執行。 四是入罪說，持此種觀點者認為，對日益泛濫的“人肉搜索”行為從刑法上進行規范是十分必要的，刑事責任是對侵權行為人最嚴厲的追究，是公民維護自身合法權益的最有力武器。如果沒有刑法相應的規范對其進行規制，就意味著“人肉搜索”行為在任何時候都不需要承擔刑事責任——如果這樣的話，法律在對公民權利保護措施的設置上顯然是不完整的，而在法律責任體系構建上也是不科學的?！熬W上通緝”、“人肉搜索”等行為泄露公民姓名、家庭住址、個人電話等基本信息，同樣是嚴重侵犯公民基本權益的行為，其造成的危害后果甚至比出售公民個人信息更為嚴重，因此建議將“人肉搜索”行為在刑法中予以規范。 筆者認為，作為由網友發動且得到響應的“人肉搜索”行為確實可能被濫用。但“人肉搜索”行為本身并不存在“原罪”。正如刀具可以用來切菜，也可以用來殺人，我們卻不能將“刀具”入罪或將所有持刀的人都入罪。因此，我們不能簡單籠統的論述“人肉搜索”行為能否入罪，從本質上來說，“人肉搜索”行為只是侵犯公民個人信息的一種表現形式，嚴重侵害公民個人信息的“人肉搜索”行為，不宜單獨立罪，而應當通過將其歸納到具體的侵犯個人信息的其他應受刑罰處罰的行為中去加以規制，對“人肉搜索”行為的規制最終還是要歸結到對個人信息即公民隱私權的合法保護上來。 二、寬嚴相濟的刑事政策下“人肉搜索”刑法規制的路徑選擇 羅干同志曾在講話中對寬嚴相濟的刑事政策作了如下的闡述：寬嚴相濟是“指對刑事犯罪區別對待，做到既要有力打擊和震懾犯罪，維護法制的嚴肅性，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現法律效果和社會效果的統一。在處理具體的案件時要根據犯罪的構成要件并綜合個案的情況貫徹寬嚴相濟的刑事政策。 1．寬嚴相濟刑事政策下的“人肉搜索”行為的刑法規制 如何將寬嚴相濟的刑事政策貫徹到具體個案的定罪量刑中去，是目前我們迫切需要解決的難題，具體到“人肉搜索”行為的個案分析，可以從以下幾個方面進行討論。 （1）從主體方面來分析 對于造成了當事人的傷殘甚至死亡，或者是巨大的財產損失的“人肉搜索”行為，在動用刑法對其加以規制時，會面臨著一個明確犯罪主體的難題。由于網絡是虛擬的，“人肉搜索”又是一個群體性的行為，因此很難確定到底是誰的行為具有刑法上的社會危害性，并應受到刑罰懲罰。如果把所有參與“人肉搜索”行為的網民都歸入犯罪主體顯然是濫刑，這也違背了我國寬嚴相濟的刑事政策和構建和諧社會的理念。因此，筆者認為，以刑法第268條規定的聚眾哄搶罪只將首要分子、積極參加的和有其他特別嚴重情節的行為人入罪為例，“人肉搜索”行為的犯罪主體也應限于首要分子、積極參加者和有其他特別嚴重情節的行為人，并且單位也可成為犯罪主體。 （2）從客體方面來分析 犯罪客體是指我國刑法所保護的為犯罪行為所侵害的社會關系?！叭巳馑阉鳌毙袨樗趾Φ纳鐣P系是非常復雜的，我們不能一概而論，要具體問題具體分析。通常情況下，“人肉搜索”行為最直接的后果有二：一是被搜索人的姓名、住址、籍貫、電話、郵箱、真實社會身份等個人信息被公之于眾，侵犯了被搜索人的隱私權；二是在網上惡意討伐被搜索者，侵犯了被搜索人的名譽權。對于僅構成一般侵權的“人肉搜索”行為，被搜索人可以根據現行民法規定，通過民事訴訟來維護自己的合法權益，刑法沒有介入的必要。但是，當“人肉搜索”行為隨意傳播他人隱私而致使受害者發生精神失常、自殺、報復社會、巨大財產損失等嚴重后果的，就可能需要追究刑事責任。 （3）從主觀方面來分析 在“人肉搜索”行為中有些網民可能會被他人利用，雖然自己并沒有惡意侮辱、誹謗他人的故意，但是他所提供的信息被別人利用來對被搜索人進行攻擊，并且造成了嚴重的社會后果；還有很多媒體在沒有弄清事實之前進行大肆或惡意地炒作，使得被搜索人的精神和生活遭受的損害程度不斷擴大。那么，根據現行刑法的規定行為人沒有誹謗他人的故意的是不構成犯罪的。在某種情況下，真正的始作俑者可能并沒有侮辱和誹謗的實行行為和教唆行為，進行了侮辱和誹謗實行行為的人又未必具有主觀故意，那么此時由誰來承擔刑法責任呢？這就需要利用寬嚴相濟的刑事政策來解決了。根據我國的國情和建設社會主義和諧社會的要求，筆者認為如果這種個案能夠通過和解或者其他民事或行政手段來解決，并且足以控制類似情形的再次發生，那么刑法就不必介入。 （4）從客觀方面來分析 一般地說，“人肉搜索”行為侵犯當事人的隱私權和名譽權的可能性是非常大的，但是不是都要上升到追究刑事責任的高度？這要進一步區別對待。認定的依據就是個案的“人肉搜索”行為是否具有嚴重的社會危害性，是否出現了嚴重的損害事實，造成了嚴重的損害后果。分析“人肉搜索”行為的后果嚴重與否，應當以個案的具體情節作為認定損害事實及損害程度的依據。具體地講，可以從“人肉搜索”行為侵害的是何種隱私（權）、侵害行為的社會影響情況、對受害人是否造成了巨大的精神壓力或者物質損失（如精神刺激及程度、對其婚姻家庭關系、人際關系、就業、升職等方面的影響）、隱私泄露或公開的范圍（如網絡點擊率的多少）、侵害的方式、方法、動機的善惡以及侵害行為持續時間的長短等方面的情節進行正確的認定。 2．“人肉搜索”入罪的路徑選擇 陳興良教授曾言，刑法是一種不得已的惡。用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕。必須指出的是，立法追究“人肉搜索”行為人的刑事責任，決不意味著任何“人肉搜索”行為都要被追究刑事責任，只有那些因“人肉搜索”行為泄露他人信息且造成嚴重后果的，才追究其刑事責任。 參考《刑法修正案（七）》的規定，侵犯公民個人信息且情節嚴重，應當入罪的情況有很多，自然也應該包括“人肉搜索”行為。但“人肉搜索”行為并不必然侵犯公民個人信息，也并不必然就屬于“情節嚴重”。“人肉搜索”行為只是侵犯個人信息的一種行為方式，要將“人肉搜索”行為入罪予以單獨規定，在目前尚存在很大的困難，也不具有現實可能性，需要研究如何在技術上將那些侵犯公民個人信息的“人肉搜索”行為涵蓋在保護公民個人信息的刑事立法中去。 對“人肉搜索”行為的規制，除了民事法、行政法的相關規范以外，就刑事法律方面來說，以寬嚴相濟的刑事政策為指導，主要從以下兩方面入手： 第一，對于“人肉搜索”行為的刑法規制，可以在《刑法修正案（七）》第六條規定的基礎上進行擴展，具體的做法是在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之二，增加對“人肉搜索”行為的規定，對其刑罰的設立可以參照前款的規定。 第二，通過人民法院或人民檢察院制定司法解釋對“人肉搜索”等非法披露他人信息的行為進行界定。人民法院或人民檢察院有必要將“人肉搜索”行為造成嚴重后果作出明確界定。 四、從“人肉搜索”的罪與罰，反思我國公民個人信息的刑法保護 1.個人信息刑法保護的必要性分析 在當今信息社會里，信息已經成為一種商品，諸如個人的姓名、身份證號、學歷、婚姻狀況、通訊記錄、疾病記錄、性格傾向、違法記錄等可以通過數字化處理并存儲到數據庫中，進而被商業之目的利用。上述信息如不進行有效控制，個人隱私就會在信息商品化中變得透明，個人在社會生活中就會無處遁形，喪失基本的安全感。 由于網絡傳播的快速性和廣泛性，公民的個人信息一旦被不當散布，便可能會造成不可估量的侵害結果，引發一系列的社會問題，其后果具有一定的社會危害性，有時會出現導致受害人精神極度損傷甚至死亡的嚴重后果。因此，刑法的保護具有現實必要性。 2.從寬嚴相濟刑事政策的角度分析完善我國個人信息刑法保護的構想 寬嚴相濟是我國在構建和諧社會的背景下確立的當前及今后相當長的一個時期內應當堅持的基本刑事政策。《刑法修正案（七）》中規定買賣公民信息將負刑事責任，這是對公民個人信息加強保護的重要表現，但同時我們應當看到，《刑法修正案（七）》規定的范圍并沒有完全滿足保護公民個人信息的實踐需要，其僅限于國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將履行職責或者提供服務中獲得的公民個人信息出售或者非法提供給他人，或者以竊取、收買等方法非法獲取上述信息，情節嚴重的行為。這一范圍并未涵蓋全部侵犯公民個人信息并造成嚴重后果的行為。