隨著信息時代的到來和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅速普及，人們在享受網(wǎng)絡(luò)帶來的快捷、便利的同時，其個人信息也易于受到來自網(wǎng)絡(luò)的巨大威脅，“人肉搜索”行為就是最典型的例證。隨著“人肉搜索”等網(wǎng)絡(luò)行為的泛濫化和網(wǎng)絡(luò)暴力化，出現(xiàn)了諸多涉嫌侵犯他人隱私的事件，甚至在北京出現(xiàn)了被稱為“人肉搜索”第一案的“王菲案”。“人肉搜索”為愈來愈多的人詬病，如何保護個人信息就成為當(dāng)前亟待解決的問題。關(guān)鍵詞：人肉搜索寬嚴(yán)相濟刑法規(guī)制個人信息

一、問題的提出 隨著信息時代的到來，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為我們學(xué)習(xí)、工作和生活的重要工具，網(wǎng)絡(luò)世界對人們現(xiàn)實生活影響的深度和廣度也不斷的深化和擴展。在網(wǎng)絡(luò)高效、便捷地給我們提供大量信息的同時，也易于把我們的個人信息公之于眾，在某種程度上侵蝕著我們個人隱私的空間，大大降低了個人生存的安全感。“人肉搜索”就是最典型的例證。 “人肉搜索”一詞是互聯(lián)網(wǎng)時代的新名詞，其含義是指搜索人通過將被搜索人的體貌特征、家庭住址、聯(lián)系方式、血型、學(xué)習(xí)和工作單位、收入狀況、成長經(jīng)歷、照片等個人信息甚至其親朋好友的相關(guān)信息放在網(wǎng)上，展示給廣大網(wǎng)友，以此得到網(wǎng)友回應(yīng)，從而達到自己獲得相應(yīng)信息或者傳達某種信息之目的的一種網(wǎng)絡(luò)互動行為。“人肉搜索”最初起源于2001年的微軟陳自瑤事件，此后愈演愈烈，2006年有“女子虐貓事件”，“銅須門事件”等，2007年的“史上最毒后媽”，張殊凡“很黃很暴力”事件，再次掀起了“人肉搜索”的高潮，到2008年人肉搜索事件趨于泛濫。網(wǎng)絡(luò)暴力下的“人肉搜索”事件開始挑戰(zhàn)我們的道德底線和法律雷區(qū)。針對“人肉搜索”行為的極度泛濫及其社會危害性的日益顯現(xiàn)，對“人肉搜索”行為的刑法規(guī)制問題迫切需要法學(xué)界和實務(wù)界予以充分的重視和研究。鑒于學(xué)界和實務(wù)界對于“人肉搜索”的概念尚未達成一致的共識，我國《個人信息保護法》尚未出臺，作者在本文中的論述難免過于淺顯和粗糙，權(quán)且當(dāng)作是不自量力的拋磚引玉吧。 二、“人肉搜索”行為的刑法規(guī)制爭議 我國新出臺的《中華人民共和國刑法修正案（七）》對侵犯個人信息的某些行為進行了刑法規(guī)制，但對于“人肉搜索”行為并沒有加以規(guī)定，這是考慮到對于“人肉搜索”行為的概念界定尚未完全成熟，對于這種行為的認(rèn)識還不深入，司法實踐中的具體案例尚付闕如，沒有成熟的司法經(jīng)驗可供借鑒，更何況我國目前施行的寬嚴(yán)相濟的刑事政策在司法實踐中往往被理解為“寬”多“嚴(yán)”少，這些因素都導(dǎo)致對“人肉搜索”行為采取刑法規(guī)制不能實現(xiàn)。 對于“人肉搜索”行為是否需要入罪進行刑法規(guī)制，目前主要存在以下幾種觀點： 一是偽命題說，認(rèn)為所謂立法追究“人肉搜索”的刑事責(zé)任是一個偽命題，在我國已經(jīng)有保護個人名譽權(quán)和相關(guān)身份權(quán)利的刑事法律規(guī)定的前提下，完全沒有必要再多此一舉地討論“人肉搜索”行為的罪與罰問題。 二是非罪說，“人肉搜索”行為不該納入刑法的規(guī)制范圍，認(rèn)為其只是存在于虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界中，對個人及社會并不會產(chǎn)生嚴(yán)重的危害。 三是入罪但存在難題說，認(rèn)為“人肉搜索”行為應(yīng)該入罪但因存在調(diào)查、取證等困難，運行起來需要高昂的成本，認(rèn)為最終會流于形式，成為一種紙上立法，難以有效執(zhí)行。 四是入罪說，持此種觀點者認(rèn)為，對日益泛濫的“人肉搜索”行為從刑法上進行規(guī)范是十分必要的，刑事責(zé)任是對侵權(quán)行為人最嚴(yán)厲的追究，是公民維護自身合法權(quán)益的最有力武器。如果沒有刑法相應(yīng)的規(guī)范對其進行規(guī)制，就意味著“人肉搜索”行為在任何時候都不需要承擔(dān)刑事責(zé)任——如果這樣的話，法律在對公民權(quán)利保護措施的設(shè)置上顯然是不完整的，而在法律責(zé)任體系構(gòu)建上也是不科學(xué)的。“網(wǎng)上通緝”、“人肉搜索”等行為泄露公民姓名、家庭住址、個人電話等基本信息，同樣是嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益的行為，其造成的危害后果甚至比出售公民個人信息更為嚴(yán)重，因此建議將“人肉搜索”行為在刑法中予以規(guī)范。 筆者認(rèn)為，作為由網(wǎng)友發(fā)動且得到響應(yīng)的“人肉搜索”行為確實可能被濫用。但“人肉搜索”行為本身并不存在“原罪”。正如刀具可以用來切菜，也可以用來殺人，我們卻不能將“刀具”入罪或?qū)⑺谐值兜娜硕既胱铩Ｒ虼耍覀儾荒芎唵位\統(tǒng)的論述“人肉搜索”行為能否入罪，從本質(zhì)上來說，“人肉搜索”行為只是侵犯公民個人信息的一種表現(xiàn)形式，嚴(yán)重侵害公民個人信息的“人肉搜索”行為，不宜單獨立罪，而應(yīng)當(dāng)通過將其歸納到具體的侵犯個人信息的其他應(yīng)受刑罰處罰的行為中去加以規(guī)制，對“人肉搜索”行為的規(guī)制最終還是要歸結(jié)到對個人信息即公民隱私權(quán)的合法保護上來。 二、寬嚴(yán)相濟的刑事政策下“人肉搜索”刑法規(guī)制的路徑選擇 羅干同志曾在講話中對寬嚴(yán)相濟的刑事政策作了如下的闡述：寬嚴(yán)相濟是“指對刑事犯罪區(qū)別對待，做到既要有力打擊和震懾犯罪，維護法制的嚴(yán)肅性，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。在處理具體的案件時要根據(jù)犯罪的構(gòu)成要件并綜合個案的情況貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策。 1．寬嚴(yán)相濟刑事政策下的“人肉搜索”行為的刑法規(guī)制 如何將寬嚴(yán)相濟的刑事政策貫徹到具體個案的定罪量刑中去，是目前我們迫切需要解決的難題，具體到“人肉搜索”行為的個案分析，可以從以下幾個方面進行討論。 （1）從主體方面來分析 對于造成了當(dāng)事人的傷殘甚至死亡，或者是巨大的財產(chǎn)損失的“人肉搜索”行為，在動用刑法對其加以規(guī)制時，會面臨著一個明確犯罪主體的難題。由于網(wǎng)絡(luò)是虛擬的，“人肉搜索”又是一個群體性的行為，因此很難確定到底是誰的行為具有刑法上的社會危害性，并應(yīng)受到刑罰懲罰。如果把所有參與“人肉搜索”行為的網(wǎng)民都歸入犯罪主體顯然是濫刑，這也違背了我國寬嚴(yán)相濟的刑事政策和構(gòu)建和諧社會的理念。因此，筆者認(rèn)為，以刑法第268條規(guī)定的聚眾哄搶罪只將首要分子、積極參加的和有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的行為人入罪為例，“人肉搜索”行為的犯罪主體也應(yīng)限于首要分子、積極參加者和有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的行為人，并且單位也可成為犯罪主體。 （2）從客體方面來分析 犯罪客體是指我國刑法所保護的為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系。“人肉搜索”行為所侵害的社會關(guān)系是非常復(fù)雜的，我們不能一概而論，要具體問題具體分析。通常情況下，“人肉搜索”行為最直接的后果有二：一是被搜索人的姓名、住址、籍貫、電話、郵箱、真實社會身份等個人信息被公之于眾，侵犯了被搜索人的隱私權(quán)；二是在網(wǎng)上惡意討伐被搜索者，侵犯了被搜索人的名譽權(quán)。對于僅構(gòu)成一般侵權(quán)的“人肉搜索”行為，被搜索人可以根據(jù)現(xiàn)行民法規(guī)定，通過民事訴訟來維護自己的合法權(quán)益，刑法沒有介入的必要。但是，當(dāng)“人肉搜索”行為隨意傳播他人隱私而致使受害者發(fā)生精神失常、自殺、報復(fù)社會、巨大財產(chǎn)損失等嚴(yán)重后果的，就可能需要追究刑事責(zé)任。 （3）從主觀方面來分析 在“人肉搜索”行為中有些網(wǎng)民可能會被他人利用，雖然自己并沒有惡意侮辱、誹謗他人的故意，但是他所提供的信息被別人利用來對被搜索人進行攻擊，并且造成了嚴(yán)重的社會后果；還有很多媒體在沒有弄清事實之前進行大肆或惡意地炒作，使得被搜索人的精神和生活遭受的損害程度不斷擴大。那么，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定行為人沒有誹謗他人的故意的是不構(gòu)成犯罪的。在某種情況下，真正的始作俑者可能并沒有侮辱和誹謗的實行行為和教唆行為，進行了侮辱和誹謗實行行為的人又未必具有主觀故意，那么此時由誰來承擔(dān)刑法責(zé)任呢？這就需要利用寬嚴(yán)相濟的刑事政策來解決了。根據(jù)我國的國情和建設(shè)社會主義和諧社會的要求，筆者認(rèn)為如果這種個案能夠通過和解或者其他民事或行政手段來解決，并且足以控制類似情形的再次發(fā)生，那么刑法就不必介入。 （4）從客觀方面來分析 一般地說，“人肉搜索”行為侵犯當(dāng)事人的隱私權(quán)和名譽權(quán)的可能性是非常大的，但是不是都要上升到追究刑事責(zé)任的高度？這要進一步區(qū)別對待。認(rèn)定的依據(jù)就是個案的“人肉搜索”行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性，是否出現(xiàn)了嚴(yán)重的損害事實，造成了嚴(yán)重的損害后果。分析“人肉搜索”行為的后果嚴(yán)重與否，應(yīng)當(dāng)以個案的具體情節(jié)作為認(rèn)定損害事實及損害程度的依據(jù)。具體地講，可以從“人肉搜索”行為侵害的是何種隱私（權(quán)）、侵害行為的社會影響情況、對受害人是否造成了巨大的精神壓力或者物質(zhì)損失（如精神刺激及程度、對其婚姻家庭關(guān)系、人際關(guān)系、就業(yè)、升職等方面的影響）、隱私泄露或公開的范圍（如網(wǎng)絡(luò)點擊率的多少）、侵害的方式、方法、動機的善惡以及侵害行為持續(xù)時間的長短等方面的情節(jié)進行正確的認(rèn)定。 2．“人肉搜索”入罪的路徑選擇 陳興良教授曾言，刑法是一種不得已的惡。用之得當(dāng)，個人與社會兩受其益；用之不當(dāng)，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕。必須指出的是，立法追究“人肉搜索”行為人的刑事責(zé)任，決不意味著任何“人肉搜索”行為都要被追究刑事責(zé)任，只有那些因“人肉搜索”行為泄露他人信息且造成嚴(yán)重后果的，才追究其刑事責(zé)任。 參考《刑法修正案（七）》的規(guī)定，侵犯公民個人信息且情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)入罪的情況有很多，自然也應(yīng)該包括“人肉搜索”行為。但“人肉搜索”行為并不必然侵犯公民個人信息，也并不必然就屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。“人肉搜索”行為只是侵犯個人信息的一種行為方式，要將“人肉搜索”行為入罪予以單獨規(guī)定，在目前尚存在很大的困難，也不具有現(xiàn)實可能性，需要研究如何在技術(shù)上將那些侵犯公民個人信息的“人肉搜索”行為涵蓋在保護公民個人信息的刑事立法中去。 對“人肉搜索”行為的規(guī)制，除了民事法、行政法的相關(guān)規(guī)范以外，就刑事法律方面來說，以寬嚴(yán)相濟的刑事政策為指導(dǎo)，主要從以下兩方面入手： 第一，對于“人肉搜索”行為的刑法規(guī)制，可以在《刑法修正案（七）》第六條規(guī)定的基礎(chǔ)上進行擴展，具體的做法是在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之二，增加對“人肉搜索”行為的規(guī)定，對其刑罰的設(shè)立可以參照前款的規(guī)定。 第二，通過人民法院或人民檢察院制定司法解釋對“人肉搜索”等非法披露他人信息的行為進行界定。人民法院或人民檢察院有必要將“人肉搜索”行為造成嚴(yán)重后果作出明確界定。 四、從“人肉搜索”的罪與罰，反思我國公民個人信息的刑法保護 1.個人信息刑法保護的必要性分析 在當(dāng)今信息社會里，信息已經(jīng)成為一種商品，諸如個人的姓名、身份證號、學(xué)歷、婚姻狀況、通訊記錄、疾病記錄、性格傾向、違法記錄等可以通過數(shù)字化處理并存儲到數(shù)據(jù)庫中，進而被商業(yè)之目的利用。上述信息如不進行有效控制，個人隱私就會在信息商品化中變得透明，個人在社會生活中就會無處遁形，喪失基本的安全感。 由于網(wǎng)絡(luò)傳播的快速性和廣泛性，公民的個人信息一旦被不當(dāng)散布，便可能會造成不可估量的侵害結(jié)果，引發(fā)一系列的社會問題，其后果具有一定的社會危害性，有時會出現(xiàn)導(dǎo)致受害人精神極度損傷甚至死亡的嚴(yán)重后果。因此，刑法的保護具有現(xiàn)實必要性。 2.從寬嚴(yán)相濟刑事政策的角度分析完善我國個人信息刑法保護的構(gòu)想 寬嚴(yán)相濟是我國在構(gòu)建和諧社會的背景下確立的當(dāng)前及今后相當(dāng)長的一個時期內(nèi)應(yīng)當(dāng)堅持的基本刑事政策。《刑法修正案（七）》中規(guī)定買賣公民信息將負刑事責(zé)任，這是對公民個人信息加強保護的重要表現(xiàn)，但同時我們應(yīng)當(dāng)看到，《刑法修正案（七）》規(guī)定的范圍并沒有完全滿足保護公民個人信息的實踐需要，其僅限于國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將履行職責(zé)或者提供服務(wù)中獲得的公民個人信息出售或者非法提供給他人，或者以竊取、收買等方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這一范圍并未涵蓋全部侵犯公民個人信息并造成嚴(yán)重后果的行為。