1、對(duì)于第29條第1款的分析

《刑法》第29條第1款規(guī)定“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”表明此時(shí)的教唆犯罪是共同犯罪，只有在被教唆人實(shí)施犯罪時(shí)才能成立。

這時(shí)教唆人與被教唆人構(gòu)成共同犯罪關(guān)系，分為四種情況：

(1)被教唆者聽(tīng)從教唆而實(shí)施完整犯罪;

(2)被教唆者在預(yù)備或?qū)嵭蟹缸镞^(guò)程中由于意志以外原因而停止;

(3)被教唆者在預(yù)備或?qū)嵭蟹缸镞^(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪或自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生;

(4)教唆人實(shí)施教唆行為后，又勸說(shuō)被教唆人放棄犯罪的并且有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生。

從以上第(1)種情況看教唆者構(gòu)成教唆既遂，因?yàn)楸唤趟羧藢?shí)施了犯罪既遂，此時(shí)教唆行為從屬于實(shí)行行為，具有從屬性。第(2)種情況被教唆人構(gòu)成犯罪預(yù)備或犯罪未遂，對(duì)于教唆者來(lái)講是意志以外原因教唆犯罪未得逞，所以應(yīng)認(rèn)定為教唆預(yù)備或未遂，此時(shí)教唆性質(zhì)從屬于被教唆人性質(zhì)，具有從屬性。第(3)種情況下，被教唆人成立犯罪中止，而這種中止時(shí)教唆者所不希望的，屬于意志以外原因。可見(jiàn)此種情況下教唆者的教唆行為性質(zhì)不從屬于被教唆人的實(shí)行行為，因此教唆行為具有相對(duì)獨(dú)立性。第(4)種情況，教唆者實(shí)施教唆行為后，有效勸阻被教唆人實(shí)施犯罪，被教唆人構(gòu)成犯罪中止，教唆者也可以成立犯罪中止，此時(shí)教唆性質(zhì)從屬于被教唆人，具有從屬性。如果教唆者沒(méi)有有效勸阻被教唆人實(shí)施的犯罪，此時(shí)教唆者作為被教唆人的共同犯罪人承擔(dān)犯罪既遂責(zé)任，此時(shí)教唆行為也具有從屬性。

以上可以看出，被教唆人實(shí)施的犯罪行為處于何種犯罪形態(tài)，教唆者也是處于何種形態(tài)，如(1)、(2)、(4)，此時(shí)具有從屬性。但當(dāng)被教唆人犯罪中止時(shí)，即以上第(3)種情況，教唆犯的教唆性質(zhì)就不從屬于被教唆人的實(shí)行行為，具有相對(duì)獨(dú)立性。所以教唆犯罪具有從屬性同時(shí)也具有相對(duì)獨(dú)立性。

2、對(duì)第29條第2款的理解

第29條第2款規(guī)定的教唆犯是被教唆人沒(méi)有犯被教唆罪的情況，按理論界通說(shuō)，“被教唆人沒(méi)有犯被教唆罪”包括以下四種情況:

(1)被教唆者拒絕了教唆者的教唆;

(2)被教唆者雖然當(dāng)時(shí)接受了教唆者的教唆，但實(shí)際上并沒(méi)有進(jìn)行任何犯罪活動(dòng);

(3)被教唆者當(dāng)時(shí)允諾實(shí)施教唆者所教唆的罪，但實(shí)際上實(shí)施的是其他犯罪;

(4)教唆者對(duì)被教唆者進(jìn)行教唆時(shí)，被教唆者已有實(shí)施所教唆罪的故意，即教唆者的教唆行為與被教唆者實(shí)施的犯罪之間沒(méi)有因果關(guān)系。

對(duì)于(1)、(4)是失敗的教唆;(2)、(3)是無(wú)效的教唆。有學(xué)者解釋說(shuō):失敗的教唆，即被教唆者沒(méi)有形成犯罪決意;無(wú)效的教唆即被教唆者雖已形成犯罪決意，但并未實(shí)行犯罪。由此可知上述四種情況并非是共同犯罪。按照我國(guó)刑法理論界的通說(shuō):教唆犯是與主犯、從犯、脅從犯并列的共同犯罪人的種類之一，而且我國(guó)《刑法》也將教唆犯罪規(guī)定在總則部分的共同犯罪一節(jié)中，即無(wú)論是在我國(guó)刑法理論上還是在立法體例上，教唆犯都屬于共同犯罪人。《刑法》第29條第2款規(guī)定的教唆犯既然屬于教唆犯的范疇，那么無(wú)論從哲學(xué)角度的基本規(guī)律——同一律出發(fā)考慮;還是從同一部法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一角度出發(fā)考慮都應(yīng)屬于共同犯罪人。但從實(shí)際深入分析29條第2款卻又得出該條所列情形不屬于共同犯罪，違背同一律，出現(xiàn)于共犯理論極不協(xié)調(diào)的情況。此時(shí)教唆犯的成立只需要被教唆人沒(méi)有因受教唆而實(shí)施被教唆的犯罪，至于被教唆人是否因?yàn)槭芙趟舳纬闪朔敢猓瑒t并不影響?yīng)毩⒔趟舴傅某闪ⅰＳ袑W(xué)者認(rèn)為，共同犯罪的情況下，教唆犯既無(wú)犯罪的從屬性，也無(wú)刑罰的從屬性，亦即只有獨(dú)立性。對(duì)此，筆者認(rèn)為教唆者成立單獨(dú)的犯罪并不等同于共犯獨(dú)立性，因此，29條第2款所列情形教唆犯既無(wú)從屬性、也無(wú)所謂的獨(dú)立性可言。實(shí)際上在這種情況下，教唆犯與被教唆犯根本不成立共同犯罪關(guān)系，《刑法》卻仍然對(duì)之規(guī)定了刑事責(zé)任，這里的教唆犯屬于單獨(dú)犯罪，不構(gòu)成共犯。

3、刑法分則相關(guān)教唆入罪條款解剖

教唆行為可以體現(xiàn)為多種方式如請(qǐng)求、要求、引誘、暗示、唆使、鼓勵(lì)、煽動(dòng)、刺激等行為方式。在我國(guó)刑法中各章節(jié)中從法條所規(guī)定的教唆構(gòu)成犯罪的有危害國(guó)家安全罪中103條分裂國(guó)家罪;105條煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪。侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪中249條煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪。妨害社會(huì)管理秩序罪中第278條煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪;295條傳授犯罪方法罪;第306規(guī)定的引誘證人偽證構(gòu)成妨害作證罪。353條引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪;361條引誘賣淫罪、引誘幼女賣淫罪。危害國(guó)防利益罪中373條煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)罪。軍人違反職責(zé)罪中427條指使部屬違反職責(zé)罪。

可以看出，在教唆犯罪問(wèn)題上，我國(guó)刑法分則歸為兩類：

1、刑法分則規(guī)定的煽動(dòng)性行為。如我國(guó)刑法第103條第二款煽動(dòng)分裂國(guó)家罪，第278條煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪等條款。在這些犯罪中，教唆人的教唆行為刑法明文規(guī)定為犯罪，但同時(shí)刑法的規(guī)定是獨(dú)立的具體的罪名而沒(méi)有將其規(guī)定為共犯行為，不存在按照其在共同犯罪中的作用處罰的問(wèn)題。一方面即使被教唆人未實(shí)行被教唆之罪對(duì)教唆人也應(yīng)當(dāng)以既遂追究刑事責(zé)任，另一方面即使被教唆人實(shí)施了被教唆的罪，也應(yīng)當(dāng)適用刑法分則條文的有關(guān)規(guī)定，而不適用共同犯罪。

2、刑法分則有明文規(guī)定的引誘性行為。如刑法第306規(guī)定的妨害作證罪中，引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的情況。在引誘性中，一方面被教唆人沒(méi)有實(shí)施被教唆之罪絲毫不影響教唆人的犯罪構(gòu)成。另一方面，被教唆人實(shí)施了被教唆的罪，教唆人構(gòu)成妨害作證罪，而被教唆人構(gòu)成偽證罪，也不能適用共同犯罪。另外，我國(guó)刑法分則第295條規(guī)定的傳授犯罪方法罪則是一種獨(dú)立、具體的犯罪，對(duì)它應(yīng)當(dāng)單獨(dú)適用，不以共同犯罪論。

綜上對(duì)刑法第29條及分則立法實(shí)然分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：在我國(guó)刑法中，教唆犯既可能存在于共同犯罪中，也可以存在于非共同犯罪中，刑法中既存在共犯關(guān)系的教唆犯，同時(shí)也存在非共犯教唆犯。

論述至此，很多人不禁要問(wèn)從共犯理論分析我國(guó)教唆犯是以共犯形態(tài)存在的，同時(shí)又以獨(dú)立犯罪存在，豈不是理論體系前后矛盾。筆者認(rèn)為，刑法29條第2款在共同犯罪章節(jié)中的極不和諧，以及在分則中教唆單獨(dú)入罪與共犯理論的對(duì)立，立法者不會(huì)視而不見(jiàn)，那么它的存在可能有存在的緣由，立法者的思想筆者不敢揣摩。