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寧波
數罪并罰決定執行的刑期并不絕對排斥本數的適用
《人民法院報》2008年11月5日第6版刊載了周*平、朱-帥《限制加重并罰時“以上、以下”不應包括本數》一文(下稱“限文”)，該文所涉及的問題是：刑法第六十九條關于數罪并罰“應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期”，是否包括總和刑期與最高刑期的本數在內?“限文”作者認為不應包括本數在內，并舉例：被告人黃某，一審以搶劫罪判處有期徒刑七年，盜竊罪判處有期徒刑六個月，決定執行有期徒刑七年六個月(即決定執行的是總和刑期本數)。“限文”認為，如果決定執行的刑期是總和刑期或者最高刑期本數，就會出現三個問題：一是無法體現數罪并罰的立法本意，二是違背限制加重原則的立法本意，三是對刑法條文的理解出現根本性矛盾，因而是錯誤的。筆者認為，一般情況下、原則上不宜以本數作為決定執行的刑期，這是正確的，審判實踐中也是這么做的;但是，如果認為刑法第六十九條中的以上、以下不包括本數，絕對排斥本數的適用，則是一種誤解，并非立法本意。
一、“限文”認為，決定執行的刑期如果是本數，就會出現或者是縱容犯罪，或者是過于嚴苛兩種傾向，在實質上違背立法本意。本文前面已經講到，一般情況下、原則上不要以本數作為決定執行的刑期，以免出現輕縱或者過嚴的傾向，這是立法的價值取向。但是，如果將此絕對化，真理多走一步就會出現謬誤。事實上是不是只要適用了本數就一定會出現上述不良傾向呢?答案是否定的。當根據案件的具體情節和兩個本數之間的差距，可以適用其中一個本數作為決定執行的刑期時，也不排斥以本數作為決定執行刑期的可能性。例如，某被告人一個罪判拘役六個月，一個罪判拘役一個月，無論是決定執行七個月還是六個月，就很難說是嚴苛或者是縱容到哪里去了。同時，“限文”中所舉例子，搶劫罪判七年，盜竊罪判六個月，決定執行七年六個月，也不具有“嚴苛”的典型性，因為兩個本數相差不大，如果該案有在決定執行刑期時應當酌情考慮的從重情形，決定執行七年六個月也是適當的，至少不違背法律規定。當然，該案盜竊罪如果不是判的六個月而是六年，那么決定執行總和刑期十三年就明顯不當，過于嚴苛，不符合立法的價值取向了。
二、“限文”認為如果決定執行總和刑期，等于實行的是并科原則，從而違背限制加重的基本精神，并認為我國數罪并罰原則中，死刑、無期徒刑是吸收原則，附加刑是并科原則，自由刑是限制加重原則。首先要指出的是，將無期徒刑與自由刑兩個概念并列犯了邏輯錯誤，因為無期徒刑也是自由刑中的一種。“限文”上述以對等式的方法來劃分數罪并罰原則是我國刑法學界一度長期存在的一個誤區，現今已有不少學者意識到了這個問題，不再采用這種機械的劃分方法。“限文”作者似乎有所落伍。
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