《人民法院報》2008年11月5日第6版刊載了周*平、朱-帥《限制加重并罰時“以上、以下”不應包括本數》一文(下稱“限文”),該文所涉及的問題是:刑法第六十九條關于數罪并罰“應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上,酌情決定執行的刑期”,是否包括總和刑期與最高刑期的本數在內?“限文”作者認為不應包括本數在內,并舉例:被告人黃某,一審以搶劫罪判處有期徒刑七年,盜竊罪判處有期徒刑六個月,決定執行有期徒刑七年六個月(即決定執行的是總和刑期本數)。“限文”認為,如果決定執行的刑期是總和刑期或者最高刑期本數,就會出現三個問題:一是無法體現數罪并罰的立法本意,二是違背限制加重原則的立法本意,三是對刑法條文的理解出現根本性矛盾,因而是錯誤的。筆者認為,一般情況下、原則上不宜以本數作為決定執行的刑期,這是正確的,審判實踐中也是這么做的;但是,如果認為刑法第六十九條中的以上、以下不包括本數,絕對排斥本數的適用,則是一種誤解,并非立法本意。
一、“限文”認為,決定執行的刑期如果是本數,就會出現或者是縱容犯罪,或者是過于嚴苛兩種傾向,在實質上違背立法本意。本文前面已經講到,一般情況下、原則上不要以本數作為決定執行的刑期,以免出現輕縱或者過嚴的傾向,這是立法的價值取向。但是,如果將此絕對化,真理多走一步就會出現謬誤。事實上是不是只要適用了本數就一定會出現上述不良傾向呢?答案是否定的。當根據案件的具體情節和兩個本數之間的差距,可以適用其中一個本數作為決定執行的刑期時,也不排斥以本數作為決定執行刑期的可能性。例如,某被告人一個罪判拘役六個月,一個罪判拘役一個月,無論是決定執行七個月還是六個月,就很難說是嚴苛或者是縱容到哪里去了。同時,“限文”中所舉例子,搶劫罪判七年,盜竊罪判六個月,決定執行七年六個月,也不具有“嚴苛”的典型性,因為兩個本數相差不大,如果該案有在決定執行刑期時應當酌情考慮的從重情形,決定執行七年六個月也是適當的,至少不違背法律規定。當然,該案盜竊罪如果不是判的六個月而是六年,那么決定執行總和刑期十三年就明顯不當,過于嚴苛,不符合立法的價值取向了。
二、“限文”認為如果決定執行總和刑期,等于實行的是并科原則,從而違背限制加重的基本精神,并認為我國數罪并罰原則中,死刑、無期徒刑是吸收原則,附加刑是并科原則,自由刑是限制加重原則。首先要指出的是,將無期徒刑與自由刑兩個概念并列犯了邏輯錯誤,因為無期徒刑也是自由刑中的一種?!跋尬摹鄙鲜鲆詫Φ仁降姆椒▉韯澐謹底锊⒘P原則是我國刑法學界一度長期存在的一個誤區,現今已有不少學者意識到了這個問題,不再采用這種機械的劃分方法?!跋尬摹弊髡咚坪跤兴湮?。
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