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寧波
對牽連犯“數罪并罰論”的思考
首先，“數罪并罰論”所持的一條重要理由，是認為從世界各國的立法及理論看，對牽連犯實行數罪并罰是大勢所趨。筆者認為，如果從牽連犯理論發展的表面上看，似乎確實如此。**巴哈1815年在起草的《巴伐利亞刑法典》(草案)中表述了牽連犯的概念，并提出“從一重處斷原則”，但此后的100多年間，牽連犯的概念及從一重處斷原則并未得到各國刑法學及刑事法律的普遍認可。在當今各國的刑事立法中，除了西班牙刑法第71條對牽連犯予以規定外，即是日本刑法第54條第1項后段及我國臺灣地區刑法第55條后段有規定。作為日本牽連犯來源地的德國及法國刑法，在歷經數度修正后，早已將牽連犯廢止。而日本也在1974年的《修正刑法草案》第67條中，刪除了有關牽連犯及其從一重處斷的規定。然而，從這一現象全面透視，并不能得出對牽連犯實行數罪并罰的結論，如果真要從此推出結論的話，這個結論也只能是：各國已充分認識到牽連犯理論的局限性，認識到“從一重處斷”缺乏理論依據，它難以解決司法實務中出現的紛繁復雜的眾多具有牽連關系的犯罪現象。
其次，“數罪并罰論”認為，在牽連犯中確立數罪并罰原則，是罪刑相適應原則的客觀要求，是實現我國刑罰目的的必然要求，有利于解決當前司法實務中具體操作的困境。應該說，對牽連犯一律采用數罪并罰，確實有利于司法實務中的操作，然而，問題的關鍵在于這種“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那與一律“從一重處罰說”并沒有什么不同，只不過是從一個極端走向了另一極端罷了。“數罪并罰論”認為這是罪刑相適用原則的要求，是實現我國刑罰目的的必然要求，但這令人懷疑。如甲侵入他人住宅進行盜竊，對甲以非法侵入他人住宅罪與盜竊罪實行并罰的話，就存在著不合理性。因為，盜竊罪侵犯的法益是公私財產的所有權，而公民的財產不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的場所，而刑法規定盜竊罪本身已說明，盜竊的方式包括直接從被害人身上竊取，及從被害人住宅或其他地方竊取。另外，刑法規定非法侵入他人住宅罪的目的就是保護公民的居住安全，這里已經隱含著保護公民的人身安全和財產安全的意思，只不過這里是從一般的意義上加以規定的，而盜竊罪是對公民財產利益的特別保護。在這種情況下，表面上看來，行為人實行了兩個行為，前后行為之間具有牽連關系，但這里的兩個行為之間具有特殊性，非法侵入他人住宅的行為已和盜竊行為一起被法律擬制為一個行為，只適用盜竊罪就能對行為人的不法內涵做出全面的評價，因此，它成為不可罰的前行為，沒有必要再適用非法侵入他人住宅罪的法條規定。
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