一、同種數(shù)罪能否實行數(shù)罪并罰

數(shù)罪可以分為同種數(shù)罪和異種數(shù)罪，同種數(shù)罪是指行為人實施的數(shù)個行為均可獨立構(gòu)成犯罪，但屬于性質(zhì)相同、罪名相同的犯罪。異種數(shù)罪是指行為人實施的數(shù)個犯罪行為性質(zhì)不同，罪名不同。[1]對于異種數(shù)罪應(yīng)于并罰，在刑法理論上并無爭議，但對于同種數(shù)罪即判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的能否實行數(shù)罪并罰則不無疑問。當然，同種數(shù)罪不同于連續(xù)犯，連續(xù)犯是基于同一或者概括的犯意而實施數(shù)個獨立成罪的犯罪行為，其主觀上既有實施數(shù)行為的單個犯意，又有實施數(shù)行為的總犯意。因此，對連續(xù)犯應(yīng)以一罪論處。我國刑法學(xué)界對于判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的同種漏罪和又犯同種新罪應(yīng)當實行并罰，并無意見分歧，而且也有充足的法律根據(jù)，但對于判決宣告以前的同種數(shù)罪是否應(yīng)當實行并罰卻有不同的觀點：第一種觀點認為，同種數(shù)罪應(yīng)當實行并罰。主要理由是：(1)刑法只規(guī)定了對數(shù)罪要進行數(shù)罪并罰，而并沒有說對同種數(shù)罪可以不數(shù)罪并罰;(2)在司法實踐中，對同種數(shù)罪一般是按照數(shù)罪并罰原則處理的。(3)只有對同種數(shù)罪實行并罰，才能做到罪刑均衡，既不過輕，也不過重;相反，對同種數(shù)罪不實行并罰，就會違背罪刑均衡的原則。(4)從社會危害性上看，同種數(shù)罪和異種數(shù)罪很難區(qū)分誰大誰小。有時前者大，有時后者大。既然如此，為什么異種數(shù)罪實行并罰而同種數(shù)罪不實行并罰呢?(5)對犯有同種數(shù)罪的人不實行并罰，就會在審判實踐中出現(xiàn)擴大連續(xù)犯、慣犯范圍的傾向，這不但會影響連續(xù)犯、慣犯的認定，而且以連續(xù)犯、慣犯代替同種數(shù)罪的并罰，也是不恰當?shù)摹?6)把幾個同種數(shù)罪綜合處理，實質(zhì)上還是一種估堆辦法，既不科學(xué)也不準確，不利于貫徹法制原則。第二種觀點認為，同種數(shù)罪是否并罰，不能一概而論，而應(yīng)當堅持原則性和靈活性相結(jié)合的原則。一般情況下可以不數(shù)罪并罰，而作為一罪從重處罰。因為刑法上多數(shù)條文都有兩個以上的量刑幅度，在這種情況下對數(shù)罪從重處罰，不會導(dǎo)致重罪輕判，而且比較簡便。但是，如果某種罪只有一個量刑幅度，不并罰就不能體現(xiàn)出數(shù)罪從重的精神，這時就應(yīng)當實行數(shù)罪并罰。第三種觀點認為，同種數(shù)罪不必實行數(shù)罪并罰。理由是：(1)從我國建國以來的有關(guān)刑事法律、法令以及某些國家的刑事立法例來看，數(shù)罪并罰的都是異種數(shù)罪，而不是同種數(shù)罪。(2)我國刑法分則的大部分條文對于犯同種罪的，因犯罪數(shù)額、情節(jié)、后果等的不同，都規(guī)定了輕重不同的量刑幅度。在這種情況下，依照有關(guān)的條文定罪量刑，既有法律依據(jù)，又完全可以做到罪刑均衡，沒有必要實行并罰。(3)一人犯同種數(shù)罪和一人犯異種數(shù)罪，按不同的數(shù)額、情節(jié)、后果來量刑，比較好掌握，輕重也比較恰當。(4)刑法理論認為。對結(jié)合犯、牽連犯、持續(xù)犯、連續(xù)犯、慣犯，不適用數(shù)罪并罰。這是因為，結(jié)合犯、牽連犯都屬于數(shù)個行為侵犯數(shù)個罪名而定為一罪。連續(xù)犯、持續(xù)犯、慣犯一般都屬于犯有同種數(shù)罪，依照我國刑法也都按一罪從重處罰或處以較重的法定刑。這樣一來就基本上沒有什么對犯同種數(shù)罪要適用數(shù)罪并罰的問題。(5)如果對犯同種數(shù)罪適用數(shù)罪并罰，判決勢必會拖沓冗長。[2]筆者認為，對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，原則上應(yīng)以一罪論處，不實行并罰;但在以一罪論處難以做到罪刑均衡或者前后犯罪相隔時間很長，不宜作為一罪的從重情節(jié)或法定刑升格的情節(jié)處理時，應(yīng)實行并罰。