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寧波
罪數、數罪并罰、假釋
一、數罪并罰中的“漏罪”：如原判決本就是數罪并罰，宣告執行后又發現“漏罪”，這時，是將原判決的數罪與發現的“漏罪”進行數罪并罰，還是，將原判決決定執行的刑期與漏罪所判之罪合并進行數罪并罰?舉例：甲被判A罪2年B罪3年C罪4年，限制加重判決數罪并罰執行8年，執行至第3年時，發現D罪2年和E罪3年的“漏罪”，這時，是對ABCDE罪進行一起并罰，還是對8年與D罪2年、E罪3年進行并罰?我知道的是前者為“宣告刑說”，理論界比較多人主張;后者為“執行刑說”，實務中大都如此，且從實務中我所知的所有的“新罪”數罪并罰案例，似都采的“執行刑說”，可否推論至“漏罪”問題上呢?但有個顧慮是，“新罪”問題采“執行刑說”是因為它要“先減后并”，而“漏罪”問題無“先減”之必要，所以此推論存疑中......請問您的看法，如有可能，您在北京，能否告知目前的主流觀點?
二、最高院關于減刑假釋的司解第12條的規定，明確了是五種嚴重暴力性犯罪中的“一罪”被判處十年有期以上的罪，禁止假釋。這樣就將數罪并罰導致超過十年有期的罪犯排除在禁止假釋的范圍之外。例，某人因強奸罪判8年，搶劫罪判7年，合并執行13年，竟然可以獲得假釋，這就與因“連續犯”被判處一罪(超出10年有期)的產生了刑罰不公的現象。因為在實務中，一般在宣告之前同種的數罪會按照一罪判處，例如，數次搶劫一般都判為一個搶劫罪，很有可能判10年以上了。犯罪人犯數種罪竟然可以獲得假釋而犯同種數罪竟然不能獲得假釋，從主觀惡性程度上看前者應更甚于后者，這樣的處罰結果，似有悖于“罪刑相適應”原則，請教您怎么看此問題?有無這方面的司法解釋或權威的理論解釋?
我的個人觀點：
首先，你的這句“宣告執行后又發現‘漏罪’”是何意呢?是理解成“判決宣告后刑罰執行完畢以前發現漏罪”，還是理解成“刑罰執行完畢后發現漏罪”?如果是后者，就不存在與前判決數罪并罰的問題。
如果是理解成前者，那么，目前的司法考試教材采用的就是主流觀點，即依你所提及的“執行刑說”。就你所舉案例而言，數罪并罰中的最高刑不是C罪的4年，而是前A罪、B罪、C罪數罪并罰后的8年，即是在8年以上，13年以下決定判處的刑期。
其次，你這個案例和你的質疑都很有趣，不過，個人覺得：你忽視了假釋的實質要件和累犯條款的作用。我們在分析時可以遵循以下三種可能：
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