一、我國《反不正當競爭法》的修訂問題

到2002年，我國《反不正當競爭法》已度過了十個春秋。該法在打擊不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，創造公平競爭的市場環境方面發揮了積極的作用。但隨著時間的推移，發展的實踐和滯后的立法之間的矛盾使其對不正當競爭行為的調控力大為削弱，修訂已是勢在必行。

對于《反不正當競爭法》的修訂，學者們提出了各種方案，但有一點是共識，即必須借鑒國際先進立法的經驗。1其中，即有學者提到了《反不正當競爭示范法》(ModelProvisionsonProtectionAgainstUnfairCompetition,以下簡稱《示范法》)。該法是世界知識產權組織國際局為落實《保護知識產權的巴黎公約》第10條之2及TRIPs協議第2條關于在知識產權領域反不正當競爭的規定，在參考了《反不正當競爭的保護——當今世界狀況分析》[WIPO第725(E)號出版物]的基礎上，于1996年2月發布的。有學者指出，在修訂我國《反不正當競爭法》時可以借鑒《示范法》的相關規定。2筆者對這一觀點深表贊同，為此特就《示范法》對我國《反不正當競爭法》的完善的借鑒意義做一闡釋。

二、從《示范法》看我國《反不正當競爭法》的不足及完善

(一)立體體例上的啟示

從立法體例來看，《示范法》具有一個顯著特點，即采取了“一般條款+例示性規定+注釋”的三位一體的模式。一般條款是對不正當競爭這一“種概念”以及幾類具體不正當競爭行為的“屬概念”的界定，也包括某些名詞術語的定義，同時還起到了兜底條款的作用。例示性規定是對某種不正當競爭行為典型表現形式的列舉，對一般條款起到補充說明的作用，即注釋是對有關不正當競爭的立法理由、宗旨、成立要件以及實踐中存在的問題的解釋說明。注釋的好處是增強了條文的可操作性，為司法實踐中不正當競爭行為的認定提供指導。其弊端在于，注釋是國際示范性立法所特有的，注釋的內容是對世界各國在實踐中的不同做法的調和，也反映了理論上的分歧。因此，從國內立法的角度來說，在法典中既不能采取注釋這種立法模式，也不可能對注釋的內容全盤接受，而是應該以司法解釋和行政規章的名義，從各自的國情出發對相關問題作出規定。

比較而言，我國《反不正當競爭法》在立法體例上不具有《示范法》那樣的靈活性和可操作性。其一是因為我國立法中一般條款存在嚴重不足。從廣義上講，我國《反不正當競爭法》中也有一般條款(如第2條第2款)，但與《示范法》相比，其缺陷也是很明顯的。首先，一般條款未能貫徹法典始終，也就是說，只有關于什么是不正當競爭這一“種概念”的一般規定，對具體不正當競爭行為卻只有例示性規定，而沒有一般條款意義上的界定。如第5條所規定的市場混淆行為、第9條所規定的虛假宣傳行為即為適例。其次，我國的一般條款未能起到兜底的作用。這兩個缺陷的存在，皆因我國《反不正當競爭法》實行法定主義所致，其弊端在于法律漏洞過大，不利于實踐中對某些變異的、新型的不正當競爭行為的查處。其二，例示性規定不科學，不完備。關于這一點，筆者將在下文中結合具體條文做出詳細說明，此處不再贅述。