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寧波
商業詆毀行為與虛假宣傳行為的區別
一.引人誤解虛假宣傳的認定
“虛假”包括兩種情況。一種是虛偽的，捏造的。虛偽的捏造的信息是指在現實中根本不存在的，經營者為達到目的而無中生有的編造，經常是對產品的性能，達不到的稱其能達到;沒有生產能力的，甚至沒有經營資格的，宣稱已經擁有;對沒有申請專利的產品，或沒有達到某種資格認證的產品，稱其已經獲得認證等。這種情況中宣傳者的主觀惡性是非常明顯的，在市場經濟發展的初級階段表現較為普遍，當市場發展到一定階段的時候，完全虛構的宣傳行為在已經很容易被識破的情況下，就逐漸發生了轉變。二是歪曲事實的，不符合實際情況的。“歪曲”即沒有按照事情的真實面目出現，因而是不符合客觀實際的。我們發現在這類案件中宣傳者一般是采取夸大、模糊或者片面的方式宣傳，這種方式不一定構成完全意義上的欺騙，但是經營者是在利用這些手段來誤導消費者，使消費者產生誤解，從而達到影響購買決策提高自己的競爭優勢的目的。
“引人誤解”的行為，包括三種情況，即“引人誤解的虛假宣傳”、“引人誤解的真實宣傳”和“以未定論的事實引人誤解的宣傳”。實踐中，在考察虛假宣傳和引人誤解兩個要件時，通常從手段和結果兩個方面確定，有時會更側重對結果的考察，即不僅以宣傳內容的真實與否來確定是否構成虛假宣傳行為，而且從“引人誤解”的角度來考量后果，因此判斷的標準是彈性的。首先，“引人誤解”中對“人”的認定。商品宣傳的受眾方是消費者，因此，這里的“人”即是從消費者的角度理解宣傳內容，而不能根據宣傳者在宣傳時的理解及主觀意向來衡量。這里的“消費者”是指按照交易觀念，通常可能成為消費該商品的人，其劃定范圍也會根據消費內容的不同而不同，對于普通的產品和服務，即是一般的消費者;對于專業性商品，則要根據的是專業人士的普通注意力進行判斷。其次，關于“誤解”的產生應以一般人的理解為基準。這種“理解”會因為不同的性別、年齡、職業、是否受過專業教育、對某些環境和事務的興趣和敏感程度等的不同而大不相同。因此，作為從事專門法律審判工作的法官通常不會真正知道廣告對象是如何理解一個廣告的。他們只能把自己假想成廣告對象進行判斷。為了節省司法資源和提高辦案效率，可采用陪審員制度，并且在陪審員上盡量選擇了解相關市場的，對于涉及專業產品的案件則是爭取選擇有相關的技術背景的人擔任陪審。
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