一般認為,有完全民事行為能力的自然人失蹤后,其權利能力并不喪失,只是其失蹤前的名下財產因其失蹤事實而處于無人管理這既不利于其合法權益保護,又可能影響利害關系人權益實現。為此.才有必要確立財產代管人制度彌補這一缺漏。也即,在失蹤人失蹤期f他人代為管理其名下財產。就此處的“代為管理”的法律性質而言,合相關立法規定加以判斷。我國民法通則第二十一條規定,失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。,財產代管人有爭議,沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管l下,才由人民法院指定的人代管失蹤人財產。而《民通意見》第30條,規定失蹤人的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、作財產代管人時,人民法院也可以指定財產代管人。由上可知,財產代管人可以由法院直接指定,并不以失蹤人的意愿為前提。因此.蹤人財產代管人的地位而言,兼具有法定代理人、指定代理人類似的地位,即財產代管人有權依其代管權,對失蹤人財產的全部或者一部管理。
只是對財產代管人代管行為范疇的確定,不同國家和地區的立法。例如《日本民法典》第28條規定,“此權限應依法院的命令內容當法院確定的管理權限不明時,對于失蹤人的財產,管理人具有實施{103條所規定的‘管理行為’的權限;管理人需要實施超越此權限自(如給與失蹤人之子教育資金和結婚資金的行為)時,須經法院許可我國臺灣地區“非訟事件法”(2005年修正)第118條規定:“財產’應以善良管理人之注意,保存財產,并得為有利于失蹤人之利用或霹為,但其利用或改良有變更財產性質之虞者,非經法院許可,不得,很顯然,對于失蹤人財產管理人的財產管理行為,前述法律均采取了l格的限制立場。這主要是因為日本及我國臺灣地區民法僅設立了失蹤,產代管人制度,并未設置失蹤宣告制度所致。故其對財產代管人權F制,自有其合理之處。而從我國立法相關條文表述來看,似也采限制失蹤人財產代管人權限的立場。
根據民法通則第二十一條第二款“失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用,由代管人從失蹤人的財產中支付”及《民通意見》第31條“民法通則第二十一條第二款中的‘其他費用’,包括贍養費、扶養費、撫育費和因代管財產所需的管理費等必要的費用”的規定可知,代管人的代管權限主要包括用失蹤人財產支付失蹤人所欠稅款、失蹤人所欠債務、贍養費、扶養費、撫育費和因代管財產所需的管理費等必要的費用。抽象而言,代管人對失蹤人財產的代管行為主要限定于保管該財產并用以支付失蹤人所欠各類債務。但如狹義理解上述條文文義,則與社會生活實踐需求和維護當事人合法財產權益宗旨相悖。例如,甲因外出打工長時間下落不明,甲父向法院申請宣告其失蹤后被指定為甲的財產代管人。經查,甲名下有待拆遷房屋一套。根據當地拆遷政策,如簽訂拆遷補償協議自愿拆遷,將獲得額外拆遷補償,如因不能達成拆遷補償協議而被強制拆遷則不能獲得上述額外拆遷補償。此時,如果機械解讀上述法律規定,將簽訂拆遷補償協議理解為財產處分行為,認為甲父因無權處分該房屋,故無權簽訂該協議,其后果必將導致甲因房屋拆遷可以增加的利益沒有增加,從而損害甲的合法權益。可見,一律禁止財產代管人對失蹤人財產進行管理或處分,非但可能造成失蹤人財產不能增值,甚至可能導致失蹤人財產發生貶值的后果。因此,失蹤人財產確有經營或處分的必要。
考慮到我國民法通則所確立的宣告失蹤制度中的財產代管人制度,較之日本與我國臺灣地區的立法,其程序更為復雜,被宣告失蹤人的下落不明之狀態更為穩定,故就我國失蹤人之財產代管人的管理權限而言,除保存行為(包括對財產的保管、維護、收益等)及改良行為外,還可包括必要的經營行為和處分行為。例如可以采取必要的措施對易于變質的失蹤人的財產采取變價處分,保存價金;又如將失蹤人閑置的房屋對外出租,收取租金等。司法實踐中可能存在的爭議是何謂“必要的經營行為和處分行為”。一種觀點采客觀主義,認為只有從客觀結果上看,該經營行為和處分行為確實讓失蹤人受益了才能認定為必要的經營行為和處分行為;另一種觀點則采主觀主義,認為只要財產代管人在實施經營失蹤人財產或處分失蹤人財產時主觀上是為了失蹤人利益即可認定為必要的經營行為和處分行為。我們認為上述兩種觀點都有失偏頗:首先,財產代管人對失蹤人財產進行經營或處分本質上多為商業交易行為。既然是商業交易行為,自然可能出現意料不到的商業風險,而要求財產代管人事先就能預測并規避這種風險不符合商業規律。其次,財產代管人所代管的財產畢竟不是屬于自己的財產,且受制于時間、精力,難免會在日常管理中出現懈怠、過失,這種懈怠、過失與財產代管人主觀上是為失蹤人利益管理之間并不矛盾。故若僅以財產代管人主觀上是為了失蹤人利益作為其過錯免責充要條件,亦對失蹤人財產的保值增值不利。而且,財產代管人主觀上是否為失蹤人利益對財產進行管理或處分在司法實務中也很難進行判斷。我們認為,這里對是否具有必要性的判斷,一般應結合普通人日常生活經驗:如果該經營或處分行為的實施對增加失蹤人財產價值或防止失蹤人財產價值減少的可能性明顯大于不實施該行為,則該行為的實施就具有必要性。也即,財產代管人有權實施該經營或處分行為。
另外,日常生活中,經常遇到的一種情形就是,財產代管人代管失蹤人財產時能否作為失蹤財產交易對象的問題。例如,甲為宣告失蹤人乙的財產代管人,在處理乙的一批即將到期的食品時,以交易相對人身份進行了購買。對該交易行為:一方面,甲作為宣告失蹤人乙的財產代管人,應盡可能維護乙的合法財產權益;另一方面,甲作為失蹤人財產交易相對方,又要站在自身利益立場上對是否購買該食品作出最佳判斷。由于交易雙方都追求自身利益的最大化,故很難避免發生甲為自己利益而犧牲失蹤人乙的利益的情況。由于我國現行法沒有明確規定自己代理的效力,故在實務中,對于自己代理的法律效力,有兩種主張:
(1)無效說。自己代理違背了代理的本質特征,因此,自己代理無效。
(2)效力待定說。自己代理屬于效力未定的行為,如事后得到被代理人的追認,自己代理的法律后果就歸屬于被代理人。具體到上文所指案例中,當失蹤人乙的財產代管人甲既代理失蹤人乙處分其財產,又以甲本人名義購買該財產時,按上述第一種觀點則該購買行為無效;而按上述第二種觀點,則其屬于效力待定行為,直至失蹤人乙再度出現并追認為止。我們認為,財產代管人自己代理并非必然對被代理人即失蹤人不利,故不宜一律認定無效。而應-比照無權代理處理。只要經失蹤人認可,即為有效。考慮到失蹤人是否會再度出現并不確定,故應允許利害關系人自知道或應知道該行為之日起兩年內請求確認該行為無效。
但對此還應有兩種情況例外:
(1)失蹤人在失蹤前已同意實施該行為。如果有證據證明失蹤人在失蹤前已同意或許諾其與財產代管人之間的財產處分,則其失蹤后,財產代管人可根據該意愿進行交易;
(2)法律行為系專為履行債務。之所以設此規定,系以履行債務,乃清償債務,使已存在的債務因內容實現而消滅,并未發生新的權利義務,且不影響本人的利益。
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